王洋

摘 要 一直以來學(xué)界對于不真正不作為犯與作為犯究竟能否等置，以及在何種條件下等置存在明顯的分歧與激烈的爭論。而針對不真正不作為犯自身結(jié)構(gòu)的研究探討一直是關(guān)乎二者能否等價(jià)的先決因素，于是本文將關(guān)注焦點(diǎn)自然而然地集中在對不真正不作為犯的基本架構(gòu)的探討上，以期對不真正不作為犯與作為犯的等價(jià)性研究提供必要的理論支撐。

關(guān)鍵詞 不作為 作為犯 結(jié)構(gòu)

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1不真正不作為犯的概說

刑法通說認(rèn)為，不真正不作為犯是以不作為的方式實(shí)施刑法所規(guī)定的通常由作為方式實(shí)施的犯罪。相較于拒不執(zhí)行判決裁定罪、遺棄罪這類典型的只能由不作為方式實(shí)施的純正不作為犯罪，故意殺人罪、故意放火罪、詐騙罪等侵犯人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪則既可以由作為方式實(shí)現(xiàn)，也可以由不作為方式實(shí)現(xiàn)，當(dāng)行為人以不作為方式實(shí)施通常情況下的作為犯罪時(shí)，則被稱之為不真正不作為犯罪。

不真正不作為犯的提出最早源于羅馬法，明確使用并發(fā)展這一概念的是19世紀(jì)的德國刑法學(xué)。國外學(xué)者對不真正不作為犯的理論研究不斷演變，并逐步走向成熟，但針對不真正不作為犯的基本架構(gòu)的研究卻鮮有涉及。本文認(rèn)為針對不真正不作為犯的結(jié)構(gòu)研究，是有效解決不真正不作為犯與作為犯等置問題的理論出發(fā)點(diǎn)。據(jù)此，本文擬從四個(gè)層面入手，試圖厘清不真正不作為犯的架構(gòu)問題。

2不真正不作為犯的基本架構(gòu)

2.1邏輯結(jié)構(gòu)與“不真正”

不真正不作為犯的邏輯結(jié)構(gòu)基于概念本身的形成過程探究“不真正”的真實(shí)含義。首先，不真正不作為犯的核心概念在于該類犯罪的實(shí)際形態(tài)，是以消極的不為所實(shí)施的“不作為犯罪”。其次，因該種不作為犯罪形態(tài)未在刑法條文中予以規(guī)定而以“不真正”加以修飾，二者結(jié)合即構(gòu)成“不真正形態(tài)的不作為犯”。立足于邏輯結(jié)構(gòu)有助于正確理解與界定不真正不作為犯與純正不作為犯。

2.2規(guī)范結(jié)構(gòu)與罪刑法定

規(guī)范結(jié)構(gòu)從刑法規(guī)范的角度出發(fā)探究不真正不作為犯究竟觸犯何種規(guī)范，以及與罪刑法定的關(guān)系。

日本著名學(xué)者日高義博教授認(rèn)為“刑法規(guī)范是行為規(guī)范和審判規(guī)范的復(fù)合體，行為規(guī)范寓于審判規(guī)范之中”。事實(shí)上，這里提及的審判規(guī)范等同于我國刑法中的刑罰規(guī)范，均用來約束法官的自由裁量權(quán)。而行為規(guī)范則是刑法規(guī)范中所涉及的犯罪構(gòu)成要件的部分，包括禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范，用于約束行為人。其中禁止性規(guī)范要求行為人不得為一定行為，賦予行為人以不作為的義務(wù)。義務(wù)性規(guī)范要求主體必須或應(yīng)當(dāng)為一定的行為，賦予行為人以作為義務(wù)。顯然，作為犯違反禁止性規(guī)定，而不作為犯違反義務(wù)性（命令性）規(guī)定。

具體到不真正不作為犯違反何種規(guī)范，學(xué)界持三種觀點(diǎn)：“禁止規(guī)范違反說、命令規(guī)范違反說、雙重違反說”?；谛谭ㄒ?guī)范的復(fù)合性特征，筆者認(rèn)同日高義博教授的雙重違反說觀點(diǎn)——“不真正不作為犯在形式上違反了命令性行為規(guī)范，在本質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了以刑罰規(guī)范所規(guī)定的作為犯構(gòu)成要件”。據(jù)此，基于作為犯的構(gòu)成要件處罰不真正不作為犯并不違反罪刑法定原則，絕非類推適用。

2.3存在結(jié)構(gòu)與因果關(guān)系

既然處罰不真正不作為犯不違背罪刑法定原則，那么只要找到不真正不作為犯與作為犯在結(jié)構(gòu)上的差異以及填補(bǔ)差異的要件，就可以依據(jù)作為犯的構(gòu)成要件在價(jià)值領(lǐng)域評價(jià)不真正不作為犯。

存在結(jié)構(gòu)以實(shí)際犯罪形態(tài)為出發(fā)點(diǎn)探究因果關(guān)系的存在與否，進(jìn)而尋求不真正不作為犯與作為犯的結(jié)構(gòu)差異。作為是指行為人通過身體活動(dòng)所實(shí)施的危害行為；不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施特定行為的法律義務(wù)，能履行而不履行的危害行為?？梢姡鳛槭窃诜e極地預(yù)設(shè)、支配、控制并引起一定的因果關(guān)系，從而達(dá)到侵害法益的終極目的，而不作為僅僅是在消極地利用、放任因果關(guān)系。顯然，基于存在論觀點(diǎn)，不作為無原因力，作為有原因力，二者是非A與A的關(guān)系，在結(jié)構(gòu)上存在明顯差異。

但在規(guī)范層面上，刑法規(guī)定了拒不執(zhí)行判決裁定罪和遺棄罪等純正不作為犯罪，認(rèn)定不作為犯負(fù)有防止特定危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，肯定了不作為的原因力。同樣在價(jià)值層面上，刑法中的不作為絕非等同于一般意義上的“無行為”或“不做”，而是被刑法予以否定評價(jià)的“應(yīng)為而不為”的行為?？梢娀谝?guī)范層面與價(jià)值層面，刑法肯定不作為的原因力，認(rèn)為二者在存在結(jié)構(gòu)上的差異可以通過價(jià)值結(jié)構(gòu)的填補(bǔ)而予以消除。

2.4價(jià)值結(jié)構(gòu)與等價(jià)判斷

不真正不作為犯的價(jià)值結(jié)構(gòu)是犯罪論體系框架內(nèi)的結(jié)構(gòu)，它是依刑法規(guī)范如何評價(jià)的問題。價(jià)值結(jié)構(gòu)不僅是不真正不作為犯架構(gòu)研究的終極目標(biāo)，還是等價(jià)性研究的理論起點(diǎn)，起到了承上啟下的作用。規(guī)范結(jié)構(gòu)很好地證明了處罰不真正不作為犯不違背罪刑法定原則，存在結(jié)構(gòu)有力地證實(shí)了不真正不作為犯與作為犯之間的顯著差異，價(jià)值結(jié)構(gòu)則充當(dāng)最終的“調(diào)和者”，通過尋求填補(bǔ)二者結(jié)構(gòu)差異的有效媒介，使二者具備同等的價(jià)值結(jié)構(gòu)，并在法律規(guī)范層面正確評價(jià)不真正不作為犯，從真正意義上解決等置問題。

3結(jié)論

綜上，通過對不真正不作為犯基本架構(gòu)的梳理可以看到，立足邏輯結(jié)構(gòu)可知“不真正”的真實(shí)含義，并準(zhǔn)確區(qū)分不真正不作為犯與純正不作為犯；立足規(guī)范結(jié)構(gòu)可知，不真正不作為犯不僅違反命令性規(guī)范還違反禁止性規(guī)，處罰并不違背罪刑法定原則；立足存在結(jié)構(gòu)可知，不真正不作為犯與作為犯存在明顯的結(jié)構(gòu)差異；立足價(jià)值結(jié)構(gòu)可知，尋求填補(bǔ)二者結(jié)構(gòu)差異的有效媒介是解決等置問題的充分必要條件?？梢哉f，等價(jià)性理論的研究離不開不真正不作為犯基本架構(gòu)的探討，而不真正不作為犯的架構(gòu)特征又為等價(jià)性理論在實(shí)質(zhì)層面上的研究提供了充實(shí)的理論基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)

[1] 郝艷兵.不純正不作為犯的作為義務(wù)適用論[M].北京：法律出版社，2015：34.

[2] [日]日高義博.不作為犯罪的理論[M].王樹平譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992：89.

[3] 汪濤，李松.不真正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)探析[J].當(dāng)代經(jīng)理人，2006（07）：129.

[4] [日]大塚仁.刑法概說總論[M].馮軍譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：135.endprint