趙越

摘 要 遵循先例是英美法系的一項(xiàng)基本司法原則和制度，也是英美普通法系先例原則中的一個(gè)通用的術(shù)語(yǔ)。在英美國(guó)家中，遵循先例約束力在執(zhí)行中有一定差別，但都在各自國(guó)家司法實(shí)踐中發(fā)揮重大重要。我國(guó)應(yīng)借鑒這個(gè)制度，結(jié)合自身實(shí)際，探索建立對(duì)成文法體系予以有益補(bǔ)充的具有中國(guó)特色遵循先例審判制度。

關(guān)鍵詞 判例法 遵循先例 成文法

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1遵循先例的適用情況

遵循先例總是在一定的范圍內(nèi)適用，遵循先例在縱向上受歷史時(shí)間先后的判例的約束，在橫向上，在特定的時(shí)空內(nèi)判例也仍有約束力。但是這一原則并不意味著所有法院的先例任何法院都得遵循。實(shí)際上，它只是指下級(jí)法院必須順從同一管轄權(quán)的上級(jí)法院的判例。在同一管轄權(quán)下，法院的審級(jí)越高，判例適用的范圍越廣。而基層法院的判決則不能成為判例，法院的判決只對(duì)本院和本院管轄范圍內(nèi)的下級(jí)法院構(gòu)成先例，對(duì)不在本法院管轄范圍內(nèi)的其他法院不構(gòu)成先例。

遵循先例原則沒有時(shí)間范圍，然而先例并不因此而永遠(yuǎn)存在。任何一個(gè)先例總是在特定情況下產(chǎn)生，如果以后情況發(fā)生變化，繼續(xù)適用先例不合理時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理也是值得研究的。在對(duì)待這個(gè)問題上英美兩國(guó)在歷史上也有明顯的差別。英國(guó)有著“議會(huì)至上”的傳統(tǒng)，所以英國(guó)上議院比較保守，認(rèn)為先例具有絕對(duì)的約束力。如果以前的一個(gè)判決是錯(cuò)誤的，并且導(dǎo)致了不公正的后果，除了國(guó)會(huì)，沒人有權(quán)糾正。直到20世紀(jì)60年代，英國(guó)上議院才改變觀念，承認(rèn)可以推翻或改變自己的先例，一方面修改他們目前的判例，另一方面，把上議院的裁決看成是在通常情況下有約束力的，但當(dāng)適用以前的判例是不正確不合理的時(shí)候，就應(yīng)拋棄以前的判例。

在美國(guó)則不像英國(guó)這樣嚴(yán)格，聯(lián)邦最高法院一向認(rèn)為不受先例的絕對(duì)約束，必要的時(shí)候可以改變先例。在遵循先例原則的同時(shí)，也允許在特殊情況下不堅(jiān)持遵循先例，只要這樣做是正義的。在美國(guó)盡管聯(lián)邦法院也強(qiáng)調(diào)遵守先例原則，但事實(shí)上聯(lián)邦法院推翻先例的情況并不罕見。然而美國(guó)法院對(duì)改變先例的態(tài)度是非常慎重的，也只在非常必要時(shí)才改變先例。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，遵循先例是一個(gè)原則而不是例外。推翻先例在法律上帶來(lái)的后果之一是法律溯及力的問題，同時(shí)也會(huì)引起許多麻煩，所以美國(guó)法院對(duì)不合理的先例，通常采取的方法不是推翻，而是擱置不用。在必要時(shí)，國(guó)會(huì)可以制定法律改變法院的先例。這樣先例沒有被取消，而是不再繼續(xù)發(fā)生法律影響力。

2遵循先例制度在審判中的優(yōu)勢(shì)

在博登海默編著的《法理學(xué)》中，對(duì)于判例法為什么要實(shí)行遵循先例制度，博登海默提出了遵循先例原則的五個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一，將一定的確定性和可預(yù)見性引入了私人活動(dòng)及商業(yè)活動(dòng)的計(jì)劃之中；二，給律師進(jìn)行法律推理和提供法律咨詢提供了某種既定的依據(jù)；三，有助于對(duì)法官的專斷起到約束作用；四，可以增進(jìn)辦理司法業(yè)務(wù)的速度，從而提高司法工作的效率；五，得到了人之正義感的支持。

所以遵循先例原則鼓勵(lì)當(dāng)事人提交先例支持自己的主張，對(duì)于當(dāng)事人提交的先例，法官應(yīng)當(dāng)審查并且在裁判文書中對(duì)是否遵循和參照說(shuō)明理由。下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)遵循上級(jí)法院的先例，本院在后裁判應(yīng)當(dāng)主動(dòng)遵循在先裁判的先例，否則應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。并且對(duì)其他法院的先例也要保持必要的參考和尊重。

3我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立具有中國(guó)特色的遵循先例審判制度

由于司法的本質(zhì)與基本規(guī)律是一致的，對(duì)于判例制中的遵循先例制度，相關(guān)的域外經(jīng)驗(yàn)仍值得我們借鑒。而且在黨的十八屆四中全會(huì)中明確提出和要求“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。

現(xiàn)實(shí)中對(duì)于遵循先例制度，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院已經(jīng)專門制定了《指導(dǎo)案例遵循與參照程序指南》，其中指明了哪些案例應(yīng)當(dāng)遵循，哪些案例可以參考，法官在何時(shí)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)先例，當(dāng)事人提交先例的程序和規(guī)則，法官撰寫裁判文書以及識(shí)別和引證先例方法，以及先例摘要、匯編、整理與發(fā)布的規(guī)則和機(jī)制。據(jù)該院相關(guān)法官的介紹，該《指南》意圖提出創(chuàng)設(shè)先例、遵循先例、參考先例的司法行為與程序規(guī)范，幫助法官養(yǎng)成尊重先例、充分說(shuō)理、主動(dòng)創(chuàng)設(shè)先例的職業(yè)習(xí)慣和傳統(tǒng)，提高法官法律推理、邏輯推理能力，確保案例指導(dǎo)制度的規(guī)范運(yùn)行，同時(shí)允許當(dāng)事人和律師在庭上提供與案件事實(shí)相同或類似的，本院先前已經(jīng)生效的法院判決以支持己方的訴求。對(duì)于這一訴求，法官會(huì)認(rèn)真審查，并且參考。此種司法方式開拓了法官審判的新領(lǐng)域，并且為同案同判提供了實(shí)現(xiàn)的可能。并且形成全社會(huì)特別是律師、相關(guān)學(xué)者共同監(jiān)督司法的制度機(jī)制，培育法律共同體對(duì)遵循先例的主動(dòng)探索和經(jīng)驗(yàn)共識(shí)。這在司法審判史上是極大的進(jìn)步。

當(dāng)然，選擇適當(dāng)?shù)淖裱壤贫?，并不意味著只能遵循先例判決，更不是刻意借此全面否定我國(guó)已有的成文法。探索中國(guó)特色的遵循先例原則是成文法律制度的補(bǔ)充。事實(shí)上，在支持遵循先例判決的學(xué)者當(dāng)中，并不都認(rèn)為必須在中國(guó)建立判例法律制度，放棄已有的成文法律體系，而是強(qiáng)調(diào)我們所追求的遵循先例是在成文法必須被遵守的前提下的司法制度，贊成遵循先例原則并不意味著就一定只能用先例來(lái)創(chuàng)造法律，而是要用遵循先例這種方法來(lái)完善我們的司法體制，提高我們的司法效率。所以，那種認(rèn)為遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法是片面的。

總之，建立遵循先例原則與一定程度上的理性主義相結(jié)合的審判體制，應(yīng)該是我國(guó)司法制度改革和完善的現(xiàn)實(shí)追求目標(biāo)。也正是基于此，有關(guān)方面應(yīng)該積極總結(jié)遵循先例原則的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，克服實(shí)現(xiàn)這一制度所面臨的困難，盡快地確立中國(guó)特色的遵循先例原則。endprint