文/何志鵬

逆全球化潮流與國際軟法的趨勢

文/何志鵬

逆全球化格局的新環(huán)境

在世界進入新的逆全球化潮流的狀態(tài)下，國際組織的生成和發(fā)展、多邊國際條約的簽署和批準都會受到較大的阻力。國際法將如何存續(xù)和發(fā)展，是一個非常值得關注的問題。此時，值得關注的是這樣一種趨勢：即在全球約束力的多邊條約受到很大阻力的時候，以軟法為代表的國際法新形式卻有可能獲得生命力，并進而對于全球治理的發(fā)展起到重要的作用。

國際關系中軟法的存在形式

“軟法”是不具有約束力的規(guī)則。其所涵蓋的范圍很廣，凡不屬于生效的公約、條約、議定書范疇的書面文件，無論其名稱為何，均可被歸入其中，它涵蓋但并不限于聯(lián)合國大會的決議、實踐準則、聯(lián)合聲明和宣言等。國際法律秩序中的軟法可能表現(xiàn)為以下幾種形式：

（一）兩個以上國家作出的政治宣言。有些時候，國家之間可能通過會談或者會議的過程，形成一些宣言類的文件，這些文件僅僅表達對一項或一些國際事務的一種政治立場或者看法，它們僅具有表達意愿和宣示的意義。需要注意的是，那些會明確地訂立彼此的權利義務的國際會談或者會議宣言，屬于條約的范疇。而且，即使是條約的“軟條款”也不應認為屬于軟法。

（二）政府間國際組織作出的建議和決議。在屬于“硬法”的國際組織的建議和決議之外，絕大多數(shù)國際組織所制定的法律文件是不具有約束力的。在不具有約束力，卻具有說服力、影響力的國際文件中，聯(lián)合國大會的決議占據(jù)很大部分。值得說明的是，雖然已經確定的習慣國際法規(guī)范的約束力是很清楚的，尚未獲得清晰和明確的形式的習慣與軟法之間的邊界卻并不清晰。

（三）以技術規(guī)程、示范法等方式出現(xiàn)的行為準則。在很多時候，有些政府間國際組織和非政府組織可能會確立一系列的示范法、技術規(guī)程等行為準則，以樹立較好的行為典范和關系模式，對于相關的行為體提出期待和意愿，推薦國際關系的行為體遵守。雖然這些行為準則并沒有確立清晰的法律義務，卻顯然有利于喚起各個國家和民眾對于相關領域的重視，有利于促進各國的國內立法，也有利于對于相關行為體的正當性進行衡量。

綜上分析，凡是在目的和性質上能夠看出沒有實施意愿、沒有實施資格、沒有實施可能的國際規(guī)范性文件均屬軟法。（1）沒有實施意愿，是指在文件中能夠推斷出僅僅是作為建議、倡導而存在的規(guī)范，而無意于為國家賦予權利、確立義務或者形成責任。（2）沒有實施的資格，是指無論其措詞如何，從文件的制定者的身份上就可以推斷出，該組織機構并無確立具有實施力的國際法規(guī)范的職權。（3）沒有實施可能，是指從規(guī)范的內容和可以作為支撐體系的國際法運行結構上，該文件無法作為配置資源、確立權利義務以及責任的基礎。（4）規(guī)范性文件，國際文件必須是規(guī)范性的，也就是以確立行為模式、權利義務為表現(xiàn)形式，純粹的報告不能作為軟法。

軟法在國際法治中的存在根源

軟法在過去的半個多世紀大量出現(xiàn)，顯示了國際法的不斷演進，是國際法進程的重要方面。不僅國家，而且非國家行為體也通過創(chuàng)制軟法而加入到了國際立法的進程之中。

（一）國際立法的高成本和低效率是軟法勃興的生態(tài)環(huán)境。國際關系處于非中央化狀態(tài)，沒有世界政府，也就不存在超國家的立法、執(zhí)法、司法體系。而國家之間的關注領域、利益取向、發(fā)展能力存在著巨大區(qū)別，彼此協(xié)商很難有效達成一致。此時，形成新的具有約束力的國際法律文件（條約或者公約）需要巨大的談判成本，而且很可能勞而無功。即使在非常緊迫的事務領域舉行的國際會議、國際談判都面臨巨大困難，不易形成具有約束力的法律，諸多結果文件僅僅是原則、模糊的表述，無法形成約束力。與此同時，比起正式國際立法行動的緩慢步調，人類面臨的科技、環(huán)境等領域的風險卻紛至沓來，要求國際社會積極應對。

（二）國際治理的多樣化和組織化是軟法發(fā)展的內生動力。沒有國際組織、非政府組織等非國家行為體就不會有這么多軟法規(guī)則的出現(xiàn)。這些新的行為體興起引致了多樣化的、富有想象力的國際法立法和執(zhí)法的新方式。國際組織成為新的立法形式的舞臺。在政府不愿意就條約達成協(xié)議的時候，國際組織準備了準法律文本，意圖并且實際上也影響著國家的行為。值得注意的是，在很多時候，國際組織確立的這些文件并不是為了約束國家或者其他行為體，而是為了影響這些行為體的行為方式和考慮因素。

軟法在國際法治體系中的作用

軟法是國家、國際組織、個人在日常的交往中必須參考的范圍。當國家之間不愿意簽訂有約束力的條約、或者簽訂條約的程序成本過大時，國際社會就很可能通過各種軟法的形式表達其愿意接受的理念。

（一）軟法對既有國際法淵源的塑造作用。作為一個系統(tǒng)和進程，國際法顯然在很大程度上、很多領域和方面受益于軟法。在實踐中，聯(lián)大決議一方面可以作為一般法律原則的基礎，另一方面可以作為國際習慣中法律確信的證據(jù)，或者針對某些具體規(guī)則提供權威的解釋。從軟法推進國際法的作用上，至少可以理出4個方面。（1）軟法推動著國際立法的發(fā)展，這些不具有約束力的國際組織決議、示范法、行為準則等文件有可能成為硬法的前奏，轉化為條約。（2）軟法可能成為國家在所進行的實踐的一部分，從而可能構成現(xiàn)有已生效條約等成文國際法的解釋依據(jù)，有助于解釋國際法的目標和方向，填補既有條約生效后的空白，闡明某項國際法原則的具體含義和內容。軟法可能以其他方式輔助國際法的發(fā)展與實施。（3）因為軟法表達了多數(shù)成員的接受態(tài)度，所以構成了國際條約所必須的“法律確信”的證據(jù)，（4）軟法通過促進“國家實踐”或者“法律確信”而創(chuàng)制新的習慣國際法。習慣國際法是由國家實踐演變而來的，如果軟法被全體一致或者包括世界主要大國在內的絕大多數(shù)贊成而通過的，這種宣示國際法的行為就可能最終確立國際法。軟法與硬法由于存在差異，彼此之間具有相互依存性：軟法可以建立在硬法的基礎上，硬法也建立在軟法的基礎上。

（二）軟法對于國際治理精神的推動作用。雖然當今的世界仍然是一個無政府的社會，但是國際軟法在國際關系中具有廣泛的功能。由于國際法的形式化使其面臨諸多問題，軟法作為去形式化的方式，在20世紀后半葉的世界政治中，地位不斷凸現(xiàn)。

首先，軟法規(guī)范主要存在和作用于國際關系中與國家的底線需求、核心利益及基本關切距離較遠的“軟領域”。因而，一般地說，在經濟、環(huán)境、人權等低政治領域的軟法對于國際關系行為體的塑造具有較大的作用，而在武力使用、國土安全等高政治領域，軟法很難被接受。在低政治領域，國家更愿意通過合作的方式獲得更多的利益，或者通過遵從一些共同的觀念來表達自身的社會化程度，從而增加自身的聲譽和地位，減小參與國際交往合作的成本。

其次，軟法規(guī)范主要呈現(xiàn)出對于國際社會成員的“軟規(guī)制”，為其設定“軟責任”。國際軟法的內在理性符合了行為體穩(wěn)定的社會秩序、正常跨國交往、生產交易安全、符合公共倫理的行為方式的需求，為國際社會的行為體設定“最佳實踐”模式。軟法形成了軟義務，軟法規(guī)則深刻地影響著國家的行為，國家經常將非條約義務看成更為簡單、更加靈活的未來關系的基礎。法律的作用不僅包含著強制的部分，還包含著勸告和引導的部分，軟法在后兩方面的作用更為明顯。

最后，主張軟法的國家或者其他行為體往往有助于提升其“軟實力（soft power）”，由于規(guī)范本身所具有的實體道德性、和程序合理性，在市場驅動力量的指引之下，會提升規(guī)范本身的影響，同時也提升倡導此種規(guī)范的國家、國際組織、非政府組織的與社會聲望、國際形象和制度文化力量。因而，國際軟法作為社會治理、全球治理的一種方式，能夠及時有效地回應國際法的發(fā)展，在國際關系中體現(xiàn)出越來越大的作用。

總體而言，由于硬法限制行為體的行為，甚至損害行為體的主權，交易成本巨大，所以在義務、明確性、代表性上弱化的軟法就有可能發(fā)揮不可忽視的彌補作用。

軟法在國際法淵源中的地位

探討軟法在國際法淵源中的地位，要分析軟法可否、以及在何種程度上可以作為提出一種主張的法律依據(jù)。國際軟法經常作為習慣的證據(jù)，也經常與條約相互補充、共同適用。進一步的問題是，那些號召性、倡導性的宣言，即使具有一定的法律效果，是否能夠在條約、習慣、一般法律原則之外構成一種獨立的或者特別的（sui generis）國際法淵源呢？

（一）關于“軟法”術語適當性的爭論

在軟法是否具有國際法淵源地位這一問題上，有的人直接對“軟法”這個概念提出異議，認為法律就是硬法，就是具有約束力的，不可能既是軟的，又是法律。當用“軟法”這一術語來描述那些可能發(fā)展為國際法規(guī)范卻還沒有達到這一程度的價值、指導方針、觀念和建議的時候，它并不是真正的法律，而僅僅是未來法（de lege ferenda）原則的另一種稱呼。只有后續(xù)跟進的條約、習慣或其他立法行為，方能使之成為法律。需要指出的是，在法律的研究中，不僅要警惕過于樂觀的浪漫主義，也要避免因循守舊的教條主義。所有的法律都有約束力，所有具備約束力的都是法律，這誠然是一個完美的邏輯論斷，但并不符合社會實踐。在現(xiàn)實和理論之間存在矛盾的時候，理論必須基于現(xiàn)實進行修改，而不是否認現(xiàn)實。無論是國內法，還是國際法，規(guī)范體系都不是一種“非黑即白”的狀態(tài)，“法律”與“非法律”的界限遠不是明晰清楚的，存在著巨大的“灰色地帶”。

（二）軟法歸屬于國際法的可能性

很多學者從嚴格的定義入手，認定軟法不是法律。這種論斷的基礎是：（1）以《國際法院規(guī)約》（以下簡稱《規(guī)約》）確立的列表為基礎，軟法不在列表之中；（2）如果認為法律是具有約束力的規(guī)范，軟法不具有此種約束力。筆者認為，對于上述的論斷，需要在基礎上進行反思：

首先，中外學者在分析國際法淵源之時，每以《規(guī)約》第38條為起點，并認可其代表性和權威性。這確實是研討國際法淵源問題的起點，但仍不能認為其涵蓋了國際法的所有表現(xiàn)形式。國際法作為一種相對初級的法律規(guī)范體系，不僅在內容上經常變化，在形式上也不斷拓展。《規(guī)約》作為一份1945年通過的文件，當然不能期望它跟得上不斷進步的時代發(fā)展潮流。換言之，《規(guī)約》并不是一個關于國際法淵源的封閉列表。

其次，如果現(xiàn)有的、被認為屬于國際法的規(guī)范都是有約束力的，而軟法只有勸導的意義，則軟法顯然不是法。在相當長的時間之內，由于沒有執(zhí)法機構，國際法規(guī)范都建立在輿論的基礎上，就一國而言，能否依靠國際法維護權利、落實義務，主要看這一國的力量和相對國的利益需求。從而也就可以順利地推出，當前的國際法并非都如一些善良的人們樂觀地設想的那樣具有較強、較普遍的約束力。相較而言，國際軟法文件除了在形式上不具有約束力之外，在實際的效果上與“硬法”并沒有實質的區(qū)別。

（三）超越國際法淵源認知的二分法格局

國際法淵源并不是邊界分明、非此即彼的二分法格局。如果將國內法的淵源與國際法的淵源進行比較，就能分辨其間明顯的差異：

有必要動態(tài)地理解國際法的存在和發(fā)展，而不是靜態(tài)地分析哪些是法律，哪些不是法律；有必要更進一步地理解國際法律事務的“不確定性”（non liquet），而不是認為國際法上的所有問題都已經有了明確的答案。在國際法的體系與進程中，起作用的并不僅僅是那些可以直接用做判案依據(jù)的適用性規(guī)則，還有一些可以證成規(guī)范和原則正當性的指導性規(guī)則。

認識軟法在國際法中的地位，有必要超越二分法的國際法淵源觀，認識到國際軟法恰恰屬于國際法規(guī)范的“灰色地帶”。而國際法院近期處理的一些案件，軟法已經直接進入判決和咨詢意見。

另外，如果我們細讀《國際法院規(guī)約》第38條，就很容易在邏輯上作出這樣的推論：如果權威公法學家的學說都可以被作為確認規(guī)則的參考，那么國際軟法的地位，在任何意義上都不低于公法學家的學說，所以應當置于國際法的“補助資料”之列。

（四）軟法在國際法淵源體系中的獨立性

如果試圖對于法律的表現(xiàn)形式做出一種周延的分類，則可以根據(jù)表現(xiàn)形式被劃分為成文規(guī)范和不成文規(guī)范，也可以從具體職能分為概念、原則和規(guī)則。從這個標準審視《規(guī)約》第38條，就不難發(fā)現(xiàn)，該條關于國際法表現(xiàn)形式的標準無法無死角地覆蓋成文法和不成文法，存在著邏輯不周延之處。首先，條約不能涵蓋所有的成文規(guī)范，不能排除其他成文規(guī)范的地位。其次，不成文法也不僅限于習慣。《規(guī)約》第38條在列舉條約和習慣之后提出了法律原則這一形式，雖然在實踐上并無困難，但在邏輯上存在重疊的現(xiàn)實和空白的可能。也就是說，《規(guī)約》以及其他現(xiàn)有正式國際法律文獻所確立的國際法淵源類型，在邏輯上并不是一個嚴密的、封閉的集合，存在著其他淵源類型的可能性。至少這就為包括“軟法”在內的成文規(guī)范作為國際法的淵源留下了空間。

（五）軟法推進國際法規(guī)范體系的拓展

由前述可知，如果斷定軟法是“未來法”，僅對國際造法具有推動作用，則其對于國際行為體的影響力量要大為減少。如果認為軟法是習慣的證據(jù)，則可能因為習慣構成的其他證據(jù)和條件而被反駁。從技術標準的角度看，軟法的實施是為了交流和交易的便利。通過考察既有的國際司法文件，不難看出，法官們援引這些軟法文件的目標都是為了給其觀點以根據(jù)。從這個意義上看，軟法在多個維度推進著國際法的發(fā)展。軟法的存在不僅限于推進和完善既有的淵源，而且還在傳統(tǒng)的淵源之外開辟了新的規(guī)范形式。因而，如果國際法的淵源僅限于條約和習慣，則當然可以排除軟法，而將之列入另外一個范疇。但如果司法判決、公法學家學說都可以被視為是國際法淵源（至少是輔助淵源），則軟法的效力肯定比這二者更加明確和具體。

結論

基于前述分析可見，當前多種形式的國際軟法，構成了逆全球化背景下推進全球治理的新形式，對于拓展國際法的范圍、發(fā)展國際法的規(guī)范開辟了道路。作為正在崛起中的大國，中國一方面需要積極參與到全球治理的體制之中，另一方面要充分利用國際法的話語表達自身的立場與信念。為此，中國必須明確認識軟法在國際關系中具有強大的生命力和深遠的影響這一現(xiàn)實，在實踐中通過積極參與國際軟法規(guī)范的建立和完善，以及更進一步妥善實施相關的軟規(guī)范來增強中國的軟實力。

【作者系吉林大學法學院、公共外交學院教授；摘自《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2017年第4期】