文/周長軍

刑事訴訟中變更公訴的限度

文/周長軍

變更公訴是指刑事案件提起公訴后，法定的有權(quán)機關(guān)認為起訴書指控的被告人身份、犯罪事實、罪名或者法律適用有誤從而加以改變的活動。變更公訴有狹義和廣義之分。狹義的變更公訴僅指，檢察機關(guān)對其起訴指控的內(nèi)容作出不屬于撤回公訴或追加／補充公訴性質(zhì)的變更。2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第458條中的“變更起訴”就是狹義的變更公訴。廣義的變更公訴又分兩種：一種是對變更內(nèi)容的廣義理解，將變更公訴作為撤回公訴、追加／補充公訴和狹義變更公訴的統(tǒng)稱；另一種則是對變更主體的廣義理解，即將變更公訴的主體擴大到法院，把變更公訴范疇延伸到法院對起訴指控內(nèi)容的變更。

變更公訴有助于及時修補檢察機關(guān)起訴指控中的疏漏或者錯誤，降低實現(xiàn)國家刑罰權(quán)的訴訟成本，避免因頻繁再訴而損害被告人的程序安定利益，但倘若運行不規(guī)范、不節(jié)制或者不理性，則可能損害程序運作的安定性和司法的公正性，侵犯被告人的訴訟防御權(quán)，加大訴訟的經(jīng)濟成本和道德成本，導(dǎo)致控審職能的混同化。

范圍界定與概念辨析

（一）研究范圍的界定

本文研究的是前述后一種廣義的變更公訴，即對法院、檢察院變更公訴指控內(nèi)容進行一體化研究?，F(xiàn)實中，法院不僅在變更指控罪名方面相當活躍，而且時而偏離中立裁判者形象變更起訴指控事項，損害了被告人的訴訟防御利益，且有侵犯公訴權(quán)之嫌。因此，將法院對起訴指控內(nèi)容的變更一并加以研討，更能深入把握檢法機關(guān)在變更公訴方面的具體作用和相互關(guān)系，精準揭示我國變更公訴實踐中存在的突出問題。

此外，本文重點研究檢察機關(guān)變更公訴的現(xiàn)狀、變更公訴的正當性保障以及法院對法律評價的變更，同時適當涉及法官變更事實認定的問題。

（二）變更公訴的對象與審判對象、辯護防御對象辨析

審判對象，是指審判行為的目標指向與作用范圍。大陸法系訴訟理論通常稱之為“訴訟標的”“訴訟客體”“訴訟對象” 或者“案件”，由被告人和犯罪事實共同組成。在實行當事人主義訴訟模式的國家，審判對象被稱為訴因，指控訴方記載于起訴書的控訴主張和理由（英美），或者符合犯罪構(gòu)成要件的具體事實（日本）。通過將法院審判權(quán)限以及責(zé)任限定在訴因上，使法院的關(guān)注點集中在檢察官提出的訴因事實是否存在，由此被告人的防御范圍亦得以明確。當然，英美實行的是事實與罪名相結(jié)合的訴因制度，訴因包括主張與作為主張基礎(chǔ)的事實，前者主要指罪名、法條等法律評價，后者主要指構(gòu)成犯罪的具體事實；日本則實行事實性訴因制度，訴因是公訴事實的一部分，與罪名并列，訴因記載的是法律評價的前提事實，是依法律概念所把握的構(gòu)成要件事實。

辯護防御對象，是指被告方辯護的目標指向和防御范圍。英美的審判對象涵括指控主張和作為主張基礎(chǔ)的犯罪事實，因其均可能對被告人的訴訟利益造成不當影響，故均屬辯護防御對象，二者具有一致性。但在大陸法系國家和日本，作為審判對象的訴訟標的或者訴因并不包含起訴所依據(jù)的法條等法律評價，故審判對象的范圍窄于辯護防御對象。

變更公訴的對象是指審判過程中被檢法機關(guān)變更的起訴指控事項。英美實行事實與罪名相結(jié)合的訴因制度，其變更公訴的對象與審判對象、辯護防御對象相同；大陸法系國家和日本變更公訴的對象就是辯護防御對象，但廣于審判對象。故整體而言，變更公訴的對象與辯護防御對象具有一致性，在范圍上大于或等于審判對象，審判對象的范圍大小則取決于具體國家的訴訟模式。

變更公訴的運行現(xiàn)狀

基于實證調(diào)研，可以對我國變更公訴的運行現(xiàn)狀作如下初步描述：

（一）檢察機關(guān)變更公訴多出現(xiàn)在罪名相近、容易混淆的案件中，表面看比例不大

2011～2013年，S省J市檢察院及其所屬10個區(qū)縣檢察院變更公訴的案件只有34起。不過，檢察機關(guān)實際上進行的變更公訴可能并不像數(shù)據(jù)顯示的那么少。其一，公訴人員有時采用起訴書或者口頭的形式變更公訴，不走正式的變更公訴程序，因而沒有被納入統(tǒng)計。其二，在法定審限將要屆滿時發(fā)現(xiàn)變更公訴事由的，公訴人通常不變更公訴，而是撤訴后重新起訴，以免法院不能在法定審限內(nèi)結(jié)案。其三，即便發(fā)現(xiàn)變更公訴事由時審限不會很快屆滿，但公訴人因擔(dān)心其辦案質(zhì)量和能力被質(zhì)疑，有時也會私下修改起訴書、撤訴后再重新起訴等。

此外，檢察機關(guān)變更公訴主要出現(xiàn)于一些罪名相近、容易混淆的疑難案件中，個別案件甚至多次變更公訴。

（二）法院在變更公訴方面更為活躍，自行或者建議檢察機關(guān)作出了多數(shù)變更公訴決定

J市中院及其下轄10個區(qū)縣法院2011～2013年間對指控罪名的變更高達66起。對S省H市中院及其下轄10個區(qū)縣法院2006～2010年間審判案件的調(diào)研也發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)罪名或法律適用變更的多達103起。其中，2起是檢察院發(fā)現(xiàn)起訴罪名不合適而自行撤訴，變更后重新起訴；58起是法院與檢察院協(xié)商后由檢察院自行變更；43起是法院認為被告人不構(gòu)成起訴指控的罪名或者犯罪完成形態(tài)，而直接變更為其他罪名或者其他犯罪完成形態(tài)。

（三）在變更公訴的對象方面，犯罪事實和罪名的變更最為常見

從檢察機關(guān)變更公訴的對象看，在被告人的真實身份、犯罪事實、罪名和適用法律4個選項中，被調(diào)查的94名檢察公訴人員選擇最多的是犯罪事實的變更，罪名的變更次之。

法院對起訴指控內(nèi)容的變更則明顯以罪名變更為主，犯罪事實的變更次之。罪名變更具有4個特點：第一，主要是構(gòu)成要件相近或相關(guān)罪名之間的變換；第二，既有從輕變更，也有從重變更；第三，不限于兩個罪名之間的調(diào)換，也可能是原指控事實基礎(chǔ)上的罪名增加或者減少；第四，在職務(wù)犯罪案件中較為常見。

變更公訴實踐中的問題及原因分析

（一）問題梳理

檢察機關(guān)變更公訴的內(nèi)容存在嚴重的“脫法”現(xiàn)象。其一，有檢察機關(guān)用變更公訴的方式和程序處理本應(yīng)適用追加／補充公訴或者撤回公訴處理的事項。其二，一些檢察機關(guān)在處理量刑情節(jié)的變更等事項時，適用了變更公訴程序。

檢察機關(guān)變更公訴散見于絕大多數(shù)審判環(huán)節(jié)，而且沒有法定的次數(shù)限制。除二審和死刑復(fù)核程序外，其他審判程序中都出現(xiàn)了檢察機關(guān)的變更公訴。此外，因缺乏法定的次數(shù)限制，變更公訴在有些案件中表現(xiàn)出一定的不節(jié)制，公訴機關(guān)兩次乃至三次變更公訴的情形時有所見。

檢察機關(guān)變更公訴的方式隨意，缺乏規(guī)范性?！度嗣駲z察院刑事訴訟法律文書適用指南》明確要求變更起訴要使用“變更起訴決定書”，不能采用口頭形式，但在“北大法意”法院案例數(shù)據(jù)庫中收集的452份判決書中，對于檢察機關(guān)變更公訴的方式，282份記載的是“變更起訴決定書”，43份沒有明確記載，其他判決書記載的分別是：變更起訴書（55份）、起訴書（9份）、變更起訴意見書（1份）和口頭變更（36份）。

變更公訴缺乏明晰的實體邊界，存在違背訴訟法理恣意而為的情況。比如，有些法院超出檢察機關(guān)指控的犯罪數(shù)量從重認定犯罪事實，有些法院則主動調(diào)查和裁判檢察院指控以外的漏罪。

變更公訴程序的正當性存在不足，被告人的訴訟防御利益缺乏有效保障。其一，變更公訴前的訴訟防御權(quán)保障不到位。檢法機關(guān)常常在未提前告知被告人及其辯護人的情況下進行“突襲變更”，而且不給被告方留出辯護準備時間乃至辯護機會。其二，變更公訴后的權(quán)利救濟機制不健全，當事人的救濟訴求往往不是泥牛入海，就是被應(yīng)付性地駁回。其三，法院在檢察機關(guān)變更公訴后任意延長審判期限。

可見，變更公訴實踐中，檢法權(quán)力的行使和責(zé)任的承擔(dān)有混同化的跡象。檢察機關(guān)可以隨時變更指控的犯罪事實和被告人，法院也可以不受起訴指控的制約進行“突襲裁判”，被告人及其辯護人需要應(yīng)對起訴指控內(nèi)外“犯罪嫌疑”的攻擊或者罪名認定。

（二）原因分析

上述問題肇源于我國刑事訴訟中獨具特色的檢法關(guān)系、績效考核等體制、機制因素，也與我國變更公訴的指導(dǎo)理念息息相關(guān)。

最高人民檢察院的權(quán)威觀點指出，“從立法技術(shù)上，需要明確可以變更的情形，而在理論上，只要存在需要變更的情形，人民檢察院都可以變更起訴”。此種變更公訴指導(dǎo)理念可以稱為“需要說”，其對變更公訴實踐產(chǎn)生了較大的消極影響，主要表現(xiàn)在兩方面。一是變更公訴的實體限制虛化，界限模糊。檢察機關(guān)既可能基于現(xiàn)實“需要”突破有關(guān)的實體性限制規(guī)定變更公訴，也可能在發(fā)現(xiàn)了可以甚或應(yīng)當變更公訴的法定情形時也不予變更。二是變更公訴程序運行隨意。當發(fā)現(xiàn)變更公訴事由，公訴人員常以方便和效率為首要考慮，傾向于非正式的變通處理。

“需要說”產(chǎn)生于我國特定的政治、經(jīng)濟、社會和文化土壤，特別是司法人員普遍偏好的實體真實觀和犯罪控制觀，也與我國司法實踐中盛行的“協(xié)調(diào)主義正義觀”難解難分。最高人民法院的權(quán)威觀點就指出：“從訴訟模式看，我國的訴訟架構(gòu)不是純粹意義上的對抗式模式，在改革過程中還隱喻著協(xié)調(diào)主義的正義觀，強調(diào)訴訟各方在訴訟中的合作與對話，共同促進訴訟?！笔艽擞绊懀瑱z察機關(guān)的變更公訴多是在法院建議和推動下完成。

變更公訴的邊界控制

在我國語境下，正視和解決變更公訴實踐中的問題，必須強化變更公訴的邊界意識，在指導(dǎo)觀念上實現(xiàn)從“需要說”向“必要說”的轉(zhuǎn)變，即只有在同時具備實踐需要、不逾越實體限度且恪守正當程序的必要條件時，才能變更公訴。

（一）變更公訴的實體界限

西方國家變更公訴的實體界限可以概括為3種模式：美國的“罪行同一且禁止不利影響”模式、德國的“公訴事實同一性”模式和日本的“訴因構(gòu)造基礎(chǔ)上的公訴事實同一性”模式。我國實踐中對變更公訴的實體控制則可以稱之為“被告人可能的犯罪事實”模式。

1．變更公訴的實體界限：域外模式

（1）美國“罪行同一且禁止不利影響”模式。美國允許在一定范圍內(nèi)變更訴因，但作了嚴格的實體限制。其一，檢察官在審判開始前可以較為自由地變更訴因，將起訴書上的犯罪指控修改為另一不同犯罪，但一旦審判開始，則檢察官只可以在不追加指控另外的或不同的罪行的情況下，進行一些不損害被告人利益的訴因變更。其二，法官或陪審團有變更指控罪行的權(quán)力，但必須以變更后的新罪名能夠包容于原起訴指控的罪名為前提。

（2）德國“公訴事實同一性”模式。在德國，法院主導(dǎo)著變更公訴活動。檢察院提起公訴后、尚未開啟審判程序前，法院有權(quán)全面變更公訴，限制較少；一旦開啟審判程序，無論檢察院還是法院，對起訴指控內(nèi)容的變更都不能超出公訴事實的同一性范圍。對于超出公訴事實同一性范圍的犯罪事實，法院無權(quán)變更，必須由檢察院按照追加起訴的程序進行追訴，取得被告人的同意，而且要提供辯護機會。

（3）日本“訴因構(gòu)造基礎(chǔ)上的公訴事實同一性”模式。日本在構(gòu)建訴因制度時，保留了大陸法系的“公訴事實”概念，允許檢察官自行或者根據(jù)法院的命令，在“不破壞公訴事實同一性的范圍內(nèi)”變更訴因和起訴法條。法官沒有主動變更訴因的權(quán)力，但可以命令檢察官變更訴因，盡管該命令沒有強制約束力。對于法官要求變更起訴法條的行為，檢察官必須服從。

可見，變更公訴實體界限的3種模式盡管存在較大差別，但具有共同特征：形式上不能破壞控審分離原則，實質(zhì)上不能損害被告人的訴訟防御利益，不能對審判秩序運作的穩(wěn)定性造成太大干擾。

2．變更公訴的實體界限：本土模式及其重構(gòu)

在變更公訴的實體限制方面，我國目前采行的是“被告人可能的犯罪事實”模式。審理過程中，只要新發(fā)現(xiàn)的事實處于“被告人可能的犯罪事實”范圍內(nèi)，檢察機關(guān)就可以變更公訴，法官就可以建議乃至協(xié)調(diào)檢察機關(guān)變更犯罪事實或者指控罪名，被告人的防御范圍處于不確定狀態(tài)。

本文主張借鑒日本的變更訴因模式重構(gòu)我國變更公訴的實體界限。其一，引入訴因制度，改革起訴書的寫法，載明被告人、公訴事實、罪名和適用法條等事項。在公訴事實部分，應(yīng)當明確記載訴因；可以對具有公訴事實同一性的數(shù)個訴因進行預(yù)備性或者擇一性記載，以備將來可能變更公訴之需。起訴書不得添附可能使法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷的文書及其他物品，也不得引用該文書的內(nèi)容，不得記載被告人的前科等量刑情節(jié)。

其二，確立訴因構(gòu)造基礎(chǔ)上的變更公訴制度。檢察機關(guān)提起公訴后，可以在不妨礙公訴事實同一性的范圍內(nèi)，請求法院允許變更起訴書中記載的訴因、罪名或者適用法條，法院原則上應(yīng)當準許。在檢察機關(guān)因疏忽未請求變更訴因而可能導(dǎo)致被告人無罪時，法院應(yīng)當建議檢察機關(guān)變更訴因，檢察機關(guān)必須及時反饋其決定。法院還應(yīng)有權(quán)命令檢察機關(guān)變更指控的罪名或者適用法條，檢察機關(guān)必須遵從，否則法官有權(quán)判決被告人無罪。

其三，配套制度建設(shè)。改革提起公訴的方式，實行起訴書一本主義；擴展律師強制辯護的案件范圍；實行定罪程序與量刑程序的分離；等等。

作為過渡措施，近期可以在不對現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)大幅改造的前提下，建構(gòu)公訴事實同一性的實體控制模式，要求檢法機關(guān)只能在公訴事實同一性的范圍內(nèi)變更犯罪事實、罪名或者適用法條。

（二）變更公訴的程序邊界

時間之維：將不利于被告人的變更公訴限定于一審判決前。解決我國檢法機關(guān)濫用變更公訴權(quán)侵犯被告人訴訟利益的問題，應(yīng)將不利于被告人的變更公訴嚴格限制在一審法院作出判決前。

權(quán)力之維：健全檢法權(quán)力相互制衡機制。檢察機關(guān)變更公訴須經(jīng)法院審查同意，同時強化法院審查的實質(zhì)性；法院在審判期間發(fā)現(xiàn)起訴指控的罪名或者適用法條不當時，應(yīng)當建議或命令檢察機關(guān)予以變更。

權(quán)利之維：完善被告人權(quán)利保障機制。一是明確賦予被告方知情權(quán)。檢察機關(guān)作出變更公訴決定后，法院應(yīng)將變更內(nèi)容及時告知被告人及其辯護人。二是保障被告方的防御機會和辯護準備時間，必要時，基于控辯雙方的建議、申請或者依據(jù)職權(quán)，法院可以裁定延期審理。引入訴因制度前，法院欲變更指控罪名的，只要被告人有異議，就應(yīng)開庭組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進行辯論。三是健全被告方的程序性救濟機制，明確檢法機關(guān)不當變更公訴的程序性制裁后果。

（作者系山東大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法學(xué)研究》2017年第2期）