何崇齡

【摘 要】德國《著作權(quán)法》第八修正案首次確立了對平面媒體出版者鄰接權(quán)的保護，規(guī)定搜索引擎或網(wǎng)絡服務商對于使用前者作品（含超級鏈接及Snippets技術(shù)應用）應付費，且原作者有權(quán)分得相應報酬。隨著該法案的通過，平明媒體出版者鄰接權(quán)在德國正式確立。因此該法案在新媒體時代的當今具有重大意義，但其亦存在請求權(quán)基礎(chǔ)和具體收費標準不明、阻礙新技術(shù)發(fā)展等問題。

【關(guān)鍵詞】“反谷歌”法案；平面媒體出版者；搜索引擎；超級鏈接；侵權(quán)

一、問題與背景

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展對傳統(tǒng)媒體的生存構(gòu)成嚴峻挑戰(zhàn)，尤其是以搜索引擎為代表的網(wǎng)絡服務商，其已觸犯了絕大多數(shù)版權(quán)所有者之專有權(quán)，引發(fā)了傳統(tǒng)媒體的強烈焦慮，人們甚至認為其引發(fā)世界的改革是可能的。[1] 2013年8月1日，德國《著作權(quán)法》第八修正案正式生效。[2]這意味著谷歌等搜索引擎提供的對新聞出版商產(chǎn)品的Snippets服務將需獲得該出版商的許可并支付相應報酬，也即單純的超級鏈接設定或者說快照技術(shù)應用也構(gòu)成對他人著作權(quán)相關(guān)權(quán)利的侵犯。無論是歐盟或是德國舊著作權(quán)法都沒有對平面媒體出版商之鄰接權(quán)的特別保護。而對于涉及網(wǎng)絡服務商侵權(quán)界定（即著作權(quán)的限制）之規(guī)定則僅有歐盟“信息社會版權(quán)指令”第5條第1款的規(guī)定、歐共體發(fā)布的“電子商務指令”即網(wǎng)絡服務提供商僅提供傳輸?shù)耐ǖ啦怀袚謾?quán)責任[3]、以及德國《著作權(quán)法》第44a條短暫及無獨立經(jīng)濟意義的復制行為在網(wǎng)絡第三人之間傳播不承擔侵權(quán)責任。[4] 2003年 “paperboy”案的判決認為原作作者未對鏈接設限意味著其對公眾獲取該作品的許可[5] ，而搜索引擎對該作品設鏈并不構(gòu)成對權(quán)利人任何專有權(quán)利的侵犯。[6]不得不說，該著作權(quán)法對于此的修訂與新聞出版商的推動密不可分。[7]

二、德國《著作權(quán)法》的新規(guī)定

德國著作權(quán)法的第七次修訂主要在第二部分——鄰接權(quán)部分增加了第七節(jié)，對平面媒體出版者的保護。

（一）平面媒體出版產(chǎn)品之界定

新法第87f第二款對平面媒體產(chǎn)品定義為在任意載體的定期出版物中經(jīng)過編輯技術(shù)加工成型的新聞稿件。在對整體情況進行評估時，該產(chǎn)品必須被視為主要用于出版經(jīng)銷，而并非主要是服務于自我推銷。同時，該條第一款規(guī)定，平面媒體產(chǎn)品的生產(chǎn)者（出版者），可以出于交易目的而令該產(chǎn)品或者其一部分為公開可得，并對此有排他性權(quán)利，除非（他人所使用的內(nèi)容僅）涉及到個別單詞或者很小的文本片段。對平面媒體產(chǎn)品的界定即表明該部分主要保護的是新聞出版商的鄰接權(quán)，并在第一款對其鄰接權(quán)作出限定。

（二）權(quán)利之可轉(zhuǎn)讓性、持有期限、限制及作者報酬分享請求權(quán)

第87g第一款規(guī)定了平面媒體出版者其權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性，對該權(quán)的轉(zhuǎn)讓適用第31條使用權(quán)的授予及第33條使用權(quán)的繼續(xù)效力之相關(guān)規(guī)定。同時該條第二款將該權(quán)利期限設定為一年——“該權(quán)利在平面媒體產(chǎn)品出版之日起1年后過期”。第三款規(guī)定平面媒體出版者的轉(zhuǎn)讓權(quán)不能有害于作品的創(chuàng)作者或給付保護之權(quán)利人。第四款規(guī)定：使平面媒體產(chǎn)品或其部分成為公開可得，是被允許的，只要這種公開不是通過——對產(chǎn)品內(nèi)容進行了相應編輯的——搜索引擎或服務商來實現(xiàn)的即可。第四款的規(guī)定直接限制了搜索引擎或網(wǎng)絡服務商對平面媒體產(chǎn)品的部分使用，搜索引擎或服務商通過snippets服務將新聞文本片段顯示于其搜索結(jié)果中的行為不再受許可。第87h規(guī)定了平面媒體產(chǎn)品的創(chuàng)作者有權(quán)適當分得報酬。該報酬指平面媒體出版者從搜索引擎或服務商處獲得的提供產(chǎn)品使用許可之所得。

三、對德國平面媒體出版者鄰接權(quán)立法之評析

（一）法案的立法創(chuàng)新

1、立法內(nèi)容的創(chuàng)新

第七次修訂后的著作權(quán)法加入對平面媒體出版者鄰接權(quán)保護的內(nèi)容，這是對著作權(quán)立法的創(chuàng)新。傳統(tǒng)平面媒體在電子信息時代舉步維艱，不僅傳統(tǒng)平面媒體出版者的收益無法保障，作者的著作權(quán)利也往往極易被侵犯。如何保護傳統(tǒng)平面媒體的權(quán)利和利益在各國都是亟待解決的問題。德國是首個設立對平面媒體出版者鄰接權(quán)保護的國家。著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)形式復雜多樣，認定標準難以統(tǒng)一，德國通過增加對被侵權(quán)對象的具體保護方式之立法以彌補新形勢下對著作權(quán)及鄰接權(quán)保護的缺陷，對其他國家應對互聯(lián)網(wǎng)時代新型著作權(quán)侵權(quán)的立法有極大借鑒意義。

2、有力保護了平面媒體出版者及作者的權(quán)益

網(wǎng)絡搜索引擎或服務商提供的Snippets服務或超鏈接，將新聞標題、片段或圖片顯示于用戶的搜索結(jié)果中的行為雖然并不為其帶來直接利益，但卻是其獲得利益環(huán)節(jié)中必不可少的一部分。不問其是否侵權(quán)，對新聞標題、片段或圖片的引用是網(wǎng)絡搜索引擎或服務商獲得利益的基礎(chǔ)。其次，當產(chǎn)品為受著作權(quán)法保護的作品時，網(wǎng)絡搜索引擎或服務商的利用行為應當受到著作權(quán)法的規(guī)制。搜索引擎或服務商以利用獲得利益，應當向原作品的權(quán)利人支付相應報酬。從國際著作權(quán)立法來看，暫時沒有將平面媒體出版者的鄰接權(quán)保護寫入著作權(quán)法的先例。德國以限制性規(guī)定及報酬請求的相關(guān)規(guī)定保護平面媒體出版者權(quán)利的立法，有力地保護了平面媒體出版者及原作作者的權(quán)益，值得肯定。

（二）法案之省視

1、對平面媒體出版者鄰接權(quán)保護的基礎(chǔ)不明確

鄰接權(quán)是著作權(quán)的派生權(quán)，其保護的是作品傳播者的權(quán)利。對鄰接權(quán)的保護基于該作品屬于著作權(quán)所保護的范圍內(nèi)。法案作出對平面媒體出版者鄰接權(quán)保護的規(guī)定，則涉及到對新聞的著作權(quán)保護問題。國際社會通說認為新聞并不屬于著作權(quán)對作品保護的范圍。《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條第八款明確規(guī)定“公約所提供的保護不得適用于日常新聞或純屬報刊消息性質(zhì)的社會新聞”[8]，《WIPO版權(quán)條約》第二條雖將保護范圍延及表達[9]，但仍未明確新聞是否受其保護。德國著作權(quán)法規(guī)定僅具有獨創(chuàng)性的作品得以受德國著作權(quán)法保護。新聞作為對事件的真實反映，通常不具有獨創(chuàng)性的特征。雖然隨著媒體競爭的加劇，新聞工作者某些時候會對新聞作品的表達方式有所突破，如在對于事件原始報道的基礎(chǔ)上加入自己的評論等，此時該作品中即有獨創(chuàng)性部分。但通體而言，大部分新聞不具備獨創(chuàng)性的要求。在德國司法實踐中，對新聞作品是否受著作權(quán)法保護的判定亦依據(jù)其獨創(chuàng)性的有無。也即在德國，新聞是否為其著作權(quán)法中的作品是具有不確定性的。endprint

由于鄰接權(quán)的基礎(chǔ)是著作權(quán)的存在，德國著作權(quán)法加入對平面媒體出版者鄰接權(quán)的保護即默認了新聞作為其著作權(quán)法的保護對象。這一規(guī)定不僅與歐盟及國際社會的著作權(quán)相關(guān)法規(guī)相脫離。同時，也會為其在實踐操作中帶來巨大困難。在對新聞出版商對其鄰接權(quán)保護的請求中，法院可能會需要在大量的新聞作品中以獨創(chuàng)性判別其是否受著作權(quán)保護，在確認作品的獨創(chuàng)性之后才可對當事人鄰接權(quán)救濟的請求進行處理。

2、平面媒體出版者的報酬請求權(quán)基礎(chǔ)令人起疑

第87h規(guī)定平面媒體產(chǎn)品的創(chuàng)作者對出版商有從搜索引擎或服務商處獲得的報酬之分享請求權(quán)。該請求權(quán)為法定報酬請求權(quán)，其前置為平面媒體出版者的報酬請求權(quán)。德國著作權(quán)法對法定報酬請求權(quán)的規(guī)定可分為基于法定許可產(chǎn)生的報酬請求權(quán)與基于提供復制機會產(chǎn)生的報酬請求權(quán)。[10]平面媒體出版商對搜索引擎或服務商的報酬請求權(quán)屬于基于提供復制機會產(chǎn)生的報酬請求權(quán)。當新聞（如時事新聞）不受著作權(quán)保護時，即不存在許可使用的基礎(chǔ)，那么該新聞出版商要求獲得報酬的請求權(quán)基礎(chǔ)何在？新修訂的著作權(quán)法并未將此加以區(qū)分，其將新聞稿件作為對象一概而論，實踐中極有可能出現(xiàn)無權(quán)利基礎(chǔ)的報酬請求權(quán)訴求。

3、對搜索引擎侵權(quán)認定或出現(xiàn)“同案異判”的結(jié)果

Snippets作為一種電腦編程術(shù)語，特指源代碼、機器代碼或文本中可重復使用的小區(qū)塊，具有為隱藏于搜索鏈接之后文本內(nèi)容提供預覽的功能。[11]在新法實施前，對于Snippets服務，權(quán)威觀點認為，在德國只有在一種情形下可能需要承擔著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)責任，即當Snippets未經(jīng)授權(quán)于目標頁面對受保護作品設置可重復使用的功能。[12]

新著作權(quán)法的實施意味著搜索引擎或網(wǎng)絡服務商對新聞進行的未經(jīng)許可的Snippets服務構(gòu)成對權(quán)利人專有權(quán)的侵犯。在此情況下，對于第87f第二款界定的新聞稿件以外的其他網(wǎng)頁及文字產(chǎn)品，搜索引擎及服務商的著作權(quán)侵犯該以何種標準進行界定？是否可以參照對平面媒體出版者鄰接權(quán)的保護？若不能，即意味著在德國，同一性質(zhì)的著作權(quán)侵犯，將會因為作品種類的不同而出現(xiàn)侵權(quán)與非侵權(quán)兩種結(jié)果，權(quán)利人獲得救濟的原因可能僅僅是因為其作品屬于新聞稿件，而非因為搜索引擎對其復制權(quán)與向公眾傳播的權(quán)利的侵犯。

4、法案的立法目的能否實現(xiàn)

利益是法律所要反映、表現(xiàn)、調(diào)整的客體。[13]立法最終目的就是把各方利益協(xié)調(diào)的結(jié)果規(guī)定在相應的法律文件中。[14]反谷歌法案的本質(zhì)和目的是協(xié)調(diào)搜索引擎與傳統(tǒng)平面媒體出版者及其產(chǎn)品原作者的利益，但這一目的能否實現(xiàn)不無疑問。

法案試圖保護的對象并非是平面媒體出版者的鄰接權(quán)，而是保護其投資不受其他因素的干擾從而得以保護其收益的取得。這并不屬于著作權(quán)法所調(diào)整的利益范圍。其他法律（如反不正當競爭法）完全可以達到這一目的情況下，沒有必要授予其禁止性的權(quán)利，將公有領(lǐng)域的信息納入鄰接權(quán)的控制之下。[15]而且僅以對新聞出版商的鄰接權(quán)保護來維持其生存的可能性是極小的，搜索引擎在客觀上提高了傳統(tǒng)媒體文章的瀏覽點擊量，為公眾提供了極大便利此乃不爭之事實。著作權(quán)法在保護權(quán)利人利益的同時也應注意保護社會的公共利益。但該法案對搜索引擎及服務商的限制卻有間接損害公共利益的嫌疑。

四、歐洲立法展望及問題之中國意義

然而這場傳統(tǒng)平面媒體與網(wǎng)絡服務商之仗在歐洲使各成員對此有相應的作為。英國偏向于保護版權(quán)所有者的權(quán)利，其高等法院授予了六家大型電影公司在《英國版權(quán)法》的基礎(chǔ)上阻止六個主要的網(wǎng)絡服務商對其進行的設置超鏈接的行為。[16]荷蘭Sanoma and Playboy v GS Media案件判決認為超級鏈接在文章文本中的設定，只能被理解為鼓勵GS媒體的聽眾們觀看非法放置的照片，因此GS媒體行為構(gòu)成對Sanoma的侵權(quán)。但在瑞典另一個類似的Svensson案中瑞典法院判決作者敗訴。[17]這些案件的判定都基于對是否“向公眾傳播”的認定，由于認定標準模糊，此類案件在歐洲有很大的爭議。

這場傳統(tǒng)紙媒與網(wǎng)絡服務商的利益之爭本質(zhì)上是電子信息時代新技術(shù)對傳統(tǒng)傳播方式及媒介的挑戰(zhàn)，對于整個歐洲乃至世界的著作權(quán)法都影響頗深。為了面對這一場戰(zhàn)爭，歐盟委員會曾向公眾發(fā)布了完善歐洲版權(quán)指令的意見征求通知，其內(nèi)容包括：對各種數(shù)字信息傳輸之授權(quán)的清晰界定、跨境數(shù)字內(nèi)容的許可使用、版權(quán)的限制與例外以及作者和表演者的公平報酬等等。[18]如今，歐盟委員會已決定為適應數(shù)字時代更新歐盟版權(quán)法。[19]從這些內(nèi)容可以看出歐盟之版權(quán)法正在逐步完善對電子信息時代著作權(quán)法的規(guī)制。而這亦是各國著作權(quán)法修訂的趨勢所在。

新媒體浪潮席卷全球，我國自然不能避免。我國現(xiàn)階段亦面臨傳統(tǒng)媒體與新興網(wǎng)絡傳播方式的沖突以及現(xiàn)有著作權(quán)法無法滿足新的侵權(quán)方式出現(xiàn)的問題。德國以保護侵權(quán)對象的立法形式應對紛繁復雜的著作權(quán)侵權(quán)，平衡傳統(tǒng)平面媒體出版者與網(wǎng)絡服務商之利益的立法值得我國借鑒和思考。結(jié)合我國實際情況，引入平面媒體出版者鄰接權(quán)或可完善我國在互聯(lián)網(wǎng)時代對著作權(quán)及鄰接權(quán)的保護，平衡新時代的利益沖突。但筆者認為，由于該對平面媒體鄰接權(quán)的保護本身存在缺陷，究竟如何借鑒，我國的保護方式與保護界限何在，仍須進一步探討。

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