唐夢菲

【摘 要】我國刑法分則有15個(gè)條文出現(xiàn)了“徇私舞弊”的字樣，而刑法分則瀆職罪一章就占了12個(gè)。如何理解和認(rèn)定徇私舞弊，直接涉及罪與非罪、此罪與彼罪以及一罪與數(shù)罪的問題。

【關(guān)鍵詞】瀆職罪；徇私舞弊

一、“徇私舞弊”的涵義

“徇私”是指“徇私情、私利”，往往表現(xiàn)出貪圖錢財(cái)，迷戀女色，屈從親友私情或者為其徇其他私情、私利等。從詞義上講，“徇”有依從、曲從之意，“徇私”就是指為了私利、私情而做不合法的事。而關(guān)于“徇私”的涵義則是理論界頗具爭議的一個(gè)問題，具體而言，主要涉及兩個(gè)小問題，一是徇私是否包括徇私情問題；二是徇私是否包括徇單位之私?！搬咚健睉?yīng)包括“徇情”的內(nèi)容。從字面看，無論是私情，還是私利，其重點(diǎn)都是一個(gè)“私”字。因而，徇私情也好，徇私利也罷，都不超出“徇私”的字面含義。并且，根據(jù)《辭海》，“徇私”與“徇情”是等義適用的。至于刑法第399條第一款將“徇私”與“徇情”作為兩種并列情形予以規(guī)定就在于特別強(qiáng)調(diào)徇私情的情況，以避免司法實(shí)務(wù)中將其非犯罪化。因此，在該條中將徇私作不包括徇情的理解有著特定語境下的合理性。除此之外，從打擊犯罪、保護(hù)法益看，不論是徇私情而不正確履行職責(zé)，還是徇私利而不正確履行職責(zé)，都是瀆職行為，侵犯了本類犯罪所保護(hù)的法益，屬本類犯罪的打擊范圍。因而，徇私舞弊型犯罪的“私”應(yīng)包括私情和私利。

從司法實(shí)踐所反映出的問題來看，應(yīng)該對“徇私”作廣義理解?！搬咚健睉?yīng)包括徇個(gè)人私情、私利，以及徇單位、集體之私。首先，為了單位的情與利而實(shí)施瀆職行為，無疑會成對國家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的侵犯，將其納入犯罪的范圍正是刑法設(shè)定徇私舞弊型瀆職犯罪的目的所在。其次，國家機(jī)關(guān)工作人員無論是徇個(gè)人之私實(shí)施瀆職行為，還是徇單位、集體之私實(shí)施瀆職行為，對上述法益的侵害并無區(qū)別。而且，徇單位、集體之私所造成的法益侵害，往往更為嚴(yán)重。最后，將徇單位之私排除在“徇私”之外，不符合我國從嚴(yán)治吏的刑事政策。國家工作人員利用公職，知法、執(zhí)法犯法，主觀惡意比普通公民大得多，而其往往打著公家的旗號，暗中做著謀私的勾當(dāng)。這嚴(yán)重破壞了國家工作人員在民眾中的形象，甚至導(dǎo)致政府威信的淪喪。

舞弊作為一種客觀的構(gòu)成要件要素，在瀆職罪中分為兩種情形：第一種情形是，刑法分則條文規(guī)定了瀆職行為的具體內(nèi)容，舞弊只是瀆職行為的同位語，并不超出具體瀆職行為之外的特別含義。換言之，舞弊只是對具體瀆職行為的一種歸納與概括（絕大多數(shù)條文中的“舞弊”屬于這種情形）。如：刑法第402條中，行政執(zhí)法人員“對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交”，與前面所述的“徇私舞弊”就屬于同一種含義。另一種情形是，刑法分則條文沒有規(guī)定具體的瀆職行為，舞弊成為具有特定含義的、具體的瀆職行為。屬于這種情形的有刑法第405條與第418條。例如：刑法第418條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、學(xué)生中徇私舞弊”，其中“舞弊”二字就具有特殊的含義，是指具體的一種瀆職行為，去掉這兩個(gè)字則改變了立法原意，造成邏輯上的錯(cuò)誤。

二、“徇私舞弊”的性質(zhì)

刑法理論界對此有幾種不同觀點(diǎn)，筆者以為，“徇私”屬于犯罪動(dòng)機(jī)，而不是犯罪目的，更不是客觀的犯罪行為。分析刑法分則關(guān)于瀆職罪的規(guī)定就可以清楚地看出，凡是規(guī)定了徇私要件的瀆職罪，其職責(zé)內(nèi)容都是需要國家機(jī)關(guān)工作人員具有較高的法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力的裁量性事務(wù)；刑法之所以將徇私規(guī)定為主觀的構(gòu)成要件要素，顯然是為了將國家機(jī)關(guān)工作人員因?yàn)榉伤刭|(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高而出現(xiàn)差錯(cuò)的情形排除在瀆職罪之外。刑法第401至405條以及第410條至第414條、第418條規(guī)定的各種瀆職罪，之所以以徇私為要件，就是因?yàn)橄嚓P(guān)職責(zé)的履行需要國家機(jī)關(guān)工作人員具有較高的法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力，當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員不是因?yàn)樯鲜鲈虻娜毕菰斐刹铄e(cuò)，而是基于徇私的內(nèi)心起因違背職責(zé)時(shí)，便以瀆職罪論處。所以，將徇私解釋為犯罪的動(dòng)機(jī)，是比較符合刑法規(guī)定與現(xiàn)實(shí)情況的。

關(guān)于舞弊的性質(zhì)，理論上爭議不多。有人認(rèn)為“舞弊”是主觀要件，如果說舞弊是犯罪動(dòng)機(jī)，則意味著國家機(jī)關(guān)工作人員犯瀆職罪時(shí)，是出于舞弊的內(nèi)心起因而實(shí)施舞弊行為。這樣就難以解釋一些刑法條文，例如刑法第405條和第418條規(guī)定的瀆職犯罪因?yàn)闆]有客觀要件而不符合邏輯。舞弊最基本的含義通常是指行為人弄虛作假、玩弄職權(quán)，實(shí)施了某種欺騙的行為等等，這樣就可以看出，“舞弊”屬于客觀的構(gòu)成要件要素。

三、瀆職罪中“徇私舞弊”的立法缺陷

（一）從司法實(shí)踐來看，將徇私舞弊作為部分瀆職罪的構(gòu)成要件要素，使得司法機(jī)關(guān)難以查明行為人是否“徇私”，導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)縮小，放縱瀆職犯罪。另一方面，在一些刑法條文中“舞弊”的規(guī)定沒有具體的含義，只是瀆職行為的同位語，使得“舞弊”的規(guī)定顯得多余。同時(shí)，在同一刑法體系中，有的把“徇私舞弊”作為加重處罰情節(jié)，有的把“徇私舞弊”作為法定構(gòu)成要件，有違背法律統(tǒng)一性之嫌。

（二）對于“徇私”的理解，“兩高”的司法解釋和有關(guān)指導(dǎo)性文件也存在不一致。例如最高人民法院2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定“國家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法397條第一款的規(guī)定定罪處罰”，也就是說，“徇私”不包括“牟取本單位的利益”；而最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》明確規(guī)定，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位的私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)予立案。該規(guī)定表明“徇私”應(yīng)當(dāng)包括“謀取單位利益”。這就使“兩高”在司法解釋和有關(guān)指導(dǎo)性文件中存在明顯沖突。

四、關(guān)于瀆職罪中“徇私舞弊”的立法建議

由于現(xiàn)行刑法規(guī)范對“徇私舞弊”問題規(guī)定的不足，不但在理論上導(dǎo)致了嚴(yán)重的觀點(diǎn)分歧，在實(shí)踐中也引起了法律適用與理解的爭論與混亂，波及到了對瀆職犯罪中“徇私舞弊”的準(zhǔn)確認(rèn)定，進(jìn)而影響到對瀆職犯罪的打擊和規(guī)制。所以，本文對這一問題提出以下建議：

（一）如前所述，瀆職犯罪的條文中一些“徇私舞弊”的規(guī)定既不科學(xué)也不合理，而且在實(shí)踐中也引起了法律適用與理解的爭論與混亂，建議對一些語義重復(fù)、產(chǎn)生歧義的法條中，取消將“徇私舞弊”作為構(gòu)成要件的規(guī)定。同時(shí)，可以在特殊瀆職犯罪條款中增加一款，將“徇私舞弊”作為瀆職罪的加重處罰情節(jié)并適當(dāng)提高法定刑。在司法實(shí)踐中才能更有效地打擊與制約瀆職犯罪，達(dá)到預(yù)防、控制此類犯罪發(fā)展和蔓延的立法初衷和司法目標(biāo)。

（二）最高人民法院和最高人民檢察院相互之間的司法解釋存在沖突。特別是在刑法領(lǐng)域，由于兩機(jī)關(guān)的目的、任務(wù)、性質(zhì)、分工不同，兩機(jī)關(guān)面臨同一問題時(shí)，往往會做出存在分歧的不同解釋，讓實(shí)務(wù)部門無所適從?！皟筛摺比缬性瓌t性分歧，應(yīng)報(bào)請全國人大常委會解釋或決定。endprint