徐瑾+王拯民

摘 要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要承載者和傳遞者，對傳承人的立法保護是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一項重要環(huán)節(jié)。我國目前對于非遺傳承人保護的立法還存在立法缺乏規(guī)劃性，傳承人主體資格不夠明確等問題，本文通過借鑒日本的經(jīng)驗提出了我國公法與私法對于保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的完善建議。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；傳承人；立法保護

中圖分類號：D922.16；G122 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）29-0030-02

作者簡介：徐瑾（1982-），男，江西瑞昌人，法學(xué)碩士，江西農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與公共管理學(xué)院，講師，研究方向：環(huán)境與資源法學(xué)；王拯民（1994-），男，江西吉安人，江西農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與公共管理學(xué)院，2013級法學(xué)本科生，研究方向：法理學(xué)。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人概述

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的定義

傳承一詞可分為“傳”和“承”，“傳”指的是傳承人把自己所掌握的技術(shù)、技藝或技能傳授給后輩，“承”是指傳承人從前輩那習(xí)得技術(shù)、技藝或技能，并加以創(chuàng)新。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是指在有重要價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承過程中，代表某項遺產(chǎn)深厚的民族民間文化傳統(tǒng)，掌握杰出的技術(shù)、技藝、技能，為社區(qū)、群體、族群所公認的有影響力的人物。①傳承人不僅要在“傳”上下功夫，更要注重“承”。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的特征

其一，精通或掌握非遺技藝。這是作為非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承人的前提和基礎(chǔ)。這一特征和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的非物質(zhì)性有直接聯(lián)系，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和傳承并不必須依賴物質(zhì)載體，而依賴于物質(zhì)載體中所蘊含的文化空間。

其二，在一定區(qū)域或領(lǐng)域內(nèi)，被人們普遍知曉或認可。傳承人具有強烈的區(qū)域性。傳承人需要在該區(qū)域或領(lǐng)域內(nèi)擁有一定的影響力，被社會廣大群眾接受和承認，這是傳承人所必要的外部因素。

其三，未經(jīng)行政機關(guān)認證。這一特征是非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承人不同于非物質(zhì)遺產(chǎn)代表性傳承人之處。代表性傳承人代表性傳承人是經(jīng)國家行政機關(guān)確認的傳承人，傳承人則是未經(jīng)行政機關(guān)認證的群體。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法保護的問題及原因分析

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法保護問題

1.行政法立法問題

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的制定和頒布，意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在行政法保護立法層面上已經(jīng)擁有了專門法，但是，在該領(lǐng)域中仍有諸多不足之處：

第一，立法缺乏規(guī)劃性。從全國來看，雖然有部分省份已經(jīng)針對傳承人制定了相關(guān)法規(guī)，但仍有很大一部分地區(qū)的地方立法沒有跟進。

第二，對傳承人的保護缺乏專門的行政法。現(xiàn)階段《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的原則性規(guī)定居多，其內(nèi)容需要相關(guān)的下位法進行補充說明。

第三，行政確認方式有待提高。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的行政確認主要是通過對傳承人的認定反映出來的，現(xiàn)如今沒有相應(yīng)規(guī)范設(shè)計具體的標準和要求，對傳承人的認定在各層級各部門有著不小的沖突。

第四，缺乏完善的行政獎勵措施。雖然有部分代表性傳承人獲得了國家的人可并得到了相應(yīng)的資助，但單純的政府補助的金額極為有限。

2.知識產(chǎn)權(quán)法立法問題

第一，傳承人著作權(quán)權(quán)利主體難以確定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)過世代相傳，許多創(chuàng)造者無法查明，非物質(zhì)遺產(chǎn)具有群體性的特點，它的權(quán)利主體是個群體而不單指個人，這也就導(dǎo)致了著作權(quán)的權(quán)利主體難以確定。

第二，不能滿足專利實質(zhì)性要求。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大都擁有悠久的歷史，因此在特定的區(qū)域被人們所普遍熟知，這就使得其喪失了新穎性。在大多傳統(tǒng)技藝當中比如苗族的吊腳樓，這類技藝擁有很強的獨特性，但具備創(chuàng)造性的可能并不大。部分非物質(zhì)遺產(chǎn)不能在生活當中得到廣泛應(yīng)用，因此也不符合實用性的要求。

第三，商標制度對傳承人保護作用小。商標制度只涉及到商標本身，卻并不能規(guī)制該商標的商品或服務(wù)，因此商標制度并不能保護非物質(zhì)遺產(chǎn)本身。

3.刑法保護立法問題

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在某種程度上代表著公共利益和國家利益，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活性載體。對傳承人的侵害構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究其刑事責任，由于沒有特別的規(guī)定，現(xiàn)階段只能參照相關(guān)條文對犯罪行為進行處理。實質(zhì)上只能將對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的犯罪行為當作普通的刑事案件來處理。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法存在問題的原因分析

1.國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護不重視

重視程度不高所帶來的立法缺失，不僅使得傳承人自身的生活難以得到相應(yīng)的保障，導(dǎo)致其無心從事，并且未在社會營造尊重傳承人的良好氛圍，社會上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不當行為只會愈演愈烈。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認定制度不完善

第一，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對相關(guān)概念設(shè)定過于簡單。該法對代表性傳承人做出了界定，只保護到了代表性傳承人，這一做法將絕大多數(shù)的傳承人獲得法律支持的可能性排除在外。

第二，非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承人的認定程序有待提高。我國現(xiàn)階段對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認定采取的是以政府為主導(dǎo)的申報制度，在整個程序當中的申請是程序的邏輯起點。部分傳承人由于自身文化程度低，生活住處偏僻、消息閉塞，對現(xiàn)行的法律法規(guī)知之甚少，很難有自主申請意識，因此容易因未申報而導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名錄存有遺漏。

3.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)利與義務(wù)不平衡

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對于傳承人的相關(guān)規(guī)定主要集中在傳承人的義務(wù)方面，對傳承人所享有的權(quán)利幾乎沒有提及，權(quán)利與義務(wù)在該法中沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的對等性。

這種立法的背后是國家注重對其行政性保護的立法思維，也造成了實踐當中傳承人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障，在權(quán)利被侵害時并不能很好地獲得法律的救濟，這在一定程度上和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的立法初衷相違背。endprint

三、日本非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法保護的經(jīng)驗與借鑒

（一）日本的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的立法保護制度

日本早在上世紀五十年代就開始了對文化遺產(chǎn)的立法保護工作，制定了《文化財保護法》，該法規(guī)定了無形文化財，并且規(guī)定要在全國范圍內(nèi)找尋并進行選定，其中具有代表性的稱為“人間國寶”，并制定相應(yīng)的名錄。之后該法前后經(jīng)歷了四次修改，對文化財?shù)谋Ｗo也日趨完善，形成了較為系統(tǒng)的保護體系。

日本的“人間國寶”認定和相應(yīng)的認定程序極為嚴格，首先，由隸屬于日本文部科學(xué)省的文化廳在咨詢文化財專門調(diào)查會成員的基礎(chǔ)上從各地的申請者中挑選出候選人制成名單，交由文化審議會審議，再由文化審議會審議通過后由文部科學(xué)大臣批準并頒發(fā)認定書。②

（二）日本立法經(jīng)驗對我國的啟示

第一，應(yīng)當給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人足夠的尊重。這需要完善的獎勵機制、生活保障等方式來實現(xiàn)。日本直接通過法律的直接規(guī)定相應(yīng)的獎勵機制，值得借鑒。

第二，充分考慮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的特殊性。日本對“人間國寶”的多種認定形式以及特殊而嚴格的認定程序，是國家重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人特殊之處的反映。

四、構(gòu)建我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的立法保護制度

（一）構(gòu)建公法保護機制

1.構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認定機制

我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對代表性傳承人進行了認定，但該認定過于簡單，法律將對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護范圍確定為代表性傳承人。③這和我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的相關(guān)概念提出較晚，保護制度不夠成熟是密不可分的。

首先，在對傳承人的資格認定方面，筆者認為我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目豐富、傳承人眾多，國家應(yīng)該擴大對傳承人的認定范圍和認定種類，或在現(xiàn)有認定制度之下建立一般傳承人的登記制度作為補充，彌補現(xiàn)今認定制度的不足。

其次，在對傳承人的認定程序方面，有學(xué)者建議，文化遺產(chǎn)申報制應(yīng)該改為普查備案制，建立科學(xué)的數(shù)據(jù)資料信息反饋系統(tǒng)，及時開展對馬上要消亡的文化搶救性保護。④筆者認為，地方各級政府不能坐以待斃，改變工作態(tài)度和模式，主動前往各基層地區(qū)找尋與當?shù)貍鞒腥讼嚓P(guān)的資料信息、送法下鄉(xiāng)，讓人們知曉相應(yīng)的法律法規(guī)，主動幫助傳承人順利進行認定程序。

2.加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)利保護

第一，明確傳承人的相應(yīng)權(quán)利。擁有遺產(chǎn)傳承權(quán)，這是傳承人最為重要的權(quán)利，作為傳承人有權(quán)利自主選擇傳授給誰、以何種方式傳授；擁有文化尊嚴權(quán)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性和內(nèi)涵不得隨意歪曲和篡改，傳承人也應(yīng)該受到社會的尊重和積極評價；擁有獲得資助權(quán)，傳承人應(yīng)受到國家物質(zhì)上和精神上的獎勵，以此來激勵傳承人開展傳承工作。

第二，保護傳承人的相應(yīng)權(quán)利。保護傳承權(quán)和資助權(quán)是一個問題的兩個方面，兩者相輔相成，政府應(yīng)該創(chuàng)新對傳承人的資助方式，制定相應(yīng)的行政獎勵和幫助制度，為傳承人的傳承事業(yè)提供物質(zhì)保障，保護傳承人的傳承權(quán)。

第三，完善傳承人的權(quán)利救濟制度。要做到傳承人在受到侵害時，能夠有法可依，能找到相應(yīng)的部門和司法機關(guān)解決問題，要在立法層面重視傳承人受侵害問題，在刑法領(lǐng)域，可以對故意傷害或殺害傳承人的行為以及對相關(guān)財物毀損的行為從重處罰，對傳承人給予特殊規(guī)定予以保護。

3.重視對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的義務(wù)監(jiān)督

傳承人在傳承過程當中，有許多行為需要監(jiān)督，比如對經(jīng)費的使用上是否合乎規(guī)定、傳承人是否通過傳承來牟取不正當利益、傳承人是否對自己掌握的技藝秘而不宣等。這就需要相應(yīng)的行政法的立法來進行規(guī)制。

同時，可以推行對傳承人的社會監(jiān)督制度，讓社會大眾參與到監(jiān)督活動當中來，在對傳承人的認定、管理、退出程序上，采用聽證制度的方式讓大眾參與進來，保障大眾的知情權(quán)。

（二）構(gòu)建私法保護機制

1.構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法保護機制

在著作權(quán)方面，可以對遺產(chǎn)主體的認定進行特殊規(guī)定，區(qū)別于一般作者，或者獨立推行一套只適用于傳承人的著作權(quán)制度。

在專利權(quán)方面，不符合專利制度中的實質(zhì)性認定標準的問題同樣可以通過建立特殊的專利制度來解決，可以獨立的設(shè)計相應(yīng)標準。

在商標權(quán)方面，可以借鑒國外的先進經(jīng)驗，對非傳承人的不當使用進行法律規(guī)制，排除非傳承人對遺產(chǎn)的不當使用。

2.構(gòu)建民商事法保護機制

在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)利用當中，傳承人是享有利益分享權(quán)的，傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化過程當中收取一定份額比例的收益。傳承人還可以將其所掌握的技藝作為出資入股的手段，以此來獲得物質(zhì)報酬。

[ 注 釋 ]

①祁慶富.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中的傳承及傳承人[J].西北民族研究，2006（1）.

②王娟.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護及其完善[D].蘇州大學(xué)，2010.

③湯凌燕.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定與管理的法律思考[J].福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報，2010（6）.

④張牧涵.申報制有利于傳承保護？是保護，還是毀滅[N].市場報，2007-6-13.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王文章.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：51-52.

[2]李墨絲.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護國際法制研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]佟玉權(quán).非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護與制度建設(shè)[J].文化遺產(chǎn)，2011（1）.

[4]徐輝鴻.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律保護機制探討[J].民族與法制，2008.

[5]徐富平.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人身份認定及其意義[J].大眾文藝，2010（1）.endprint