單鴿

“驚不驚喜？意不意外？”“我能說什么？我也很無奈啊。”如今，越來越多的人喜歡在使用社交軟件時用表情包傳情達(dá)意，隨時開啟“一言不合就斗圖”的模式，一些網(wǎng)友還發(fā)揮想象力，自己創(chuàng)作表情包，可是狂歡背后，卻有不少法律問題。

此前有網(wǎng)友發(fā)現(xiàn)，QQ空間上線了一組紀(jì)錄片《二十二》截圖制作的表情包?！抖肥且徊筷P(guān)于在日軍侵華戰(zhàn)爭中中國幸存的“慰安婦”的長篇紀(jì)錄片，片中幸存的受害老人被制作成“無語凝噎”“我覺得我很委屈”等表情，用民族傷痛來娛樂，引發(fā)了大眾的憤怒。8月21日，QQ空間在其官方微博發(fā)表致歉聲明，稱QQ空間已將所有配圖下線，并將全面自查，杜絕此類情況再次發(fā)生。之后，上海市公安局已對涉案企業(yè)和人員作出行政處罰。

2016年12月7日，因“藝龍旅行網(wǎng)”在微博中使用了“葛優(yōu)躺”等葛優(yōu)肖像圖片，演員葛優(yōu)將藝龍網(wǎng)信息技術(shù)（北京）有限公司訴至法院，要求其立即停止侵犯肖像權(quán)的行為，賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支共計40余萬元。北京市海淀區(qū)法院受理了此案。當(dāng)日，“藝龍旅行網(wǎng)”的微博刊發(fā)了道歉聲明。

除了葛優(yōu)老師，常被做成表情包的還有姚明、張學(xué)友、黃子韜和周杰等，人們把他們的表情和卡通形象結(jié)合，再加上些臺詞字幕，就做成了表情包。有些名人甚至自己也樂在其中，韓國演員崔成國扮演的角色“金館長”，其哭笑不得的表情是最受歡迎的表情包之一。崔成國在新浪開通微博發(fā)的第一條消息，就配上了“金館長”的劇照，并向中國網(wǎng)友打招呼：“金館長就是我，我就是～哈哈哈哈～”人們在樂見“金館長”的自嘲精神的同時，卻忘了“金館長”和葛優(yōu)老師一樣，是可以追究侵權(quán)責(zé)任的。

真人表情包真的不能隨心所欲地亂用，否則會面臨侵害他人合法權(quán)益、觸犯法律規(guī)定的風(fēng)險。

《中國青年網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)行為報告（2016-2017）》顯示，聊天時使用表情符號，已是青年網(wǎng)民們必不可少的輸入習(xí)慣，使用次數(shù)最多的表情，總計高達(dá)75億多次。

在網(wǎng)友看來，表情包的使用早已經(jīng)不限定在官方提供的范圍之內(nèi)了。傅園慧的“我已經(jīng)使了洪荒之力了”，爾康的招牌動作“伸手咆哮”，黃子韜的“我選擇狗帶”以及漫畫與姚明等名人照片“移花接木”合成的表情包……成了社交聊天時的熱寵。隨著這股潮流，商家也愛用表情包為自己的產(chǎn)品廣告宣傳。為此，部分“被表情包”的名人選擇用法律手段進(jìn)行維權(quán)。

2015年，滿橙公司制作和發(fā)布了《非誠勿擾3》動畫、動態(tài)表情及漫畫圖片，并提供了“非3QQ表情安裝包下載”。其中男主角的網(wǎng)絡(luò)動畫形象特點(diǎn)與演員葛優(yōu)的臉部輪廓及面貌特征基本相同。為此葛優(yōu)起訴滿橙公司侵犯其肖像權(quán)。最終，北京市海淀區(qū)法院認(rèn)定滿橙公司的行為侵犯了葛優(yōu)的人身權(quán)利，判令滿橙公司向葛優(yōu)公開賠禮道歉，同時賠償葛優(yōu)25萬元。去年末，因“藝龍旅行網(wǎng)”在微博中使用了葛優(yōu)肖像圖片做配圖宣傳自身業(yè)務(wù)，葛優(yōu)對其提出40萬元的索賠。

今年以來，用戶向律師咨詢有關(guān)使用表情包是否侵權(quán)的明顯增多，問詢內(nèi)容主要集中在“將朋友的圖片制作成表情包發(fā)布是否涉及名譽(yù)權(quán)”“使用名人、明星形象的表情包，會不會被訴訟”等。

“如果截取表情包圖像以商業(yè)使用為目的，未經(jīng)肖像權(quán)人或其三代以內(nèi)近親屬同意，就會構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵害?！蹦暇┐髮W(xué)新聞傳播學(xué)院教授陳堂發(fā)在接受記者采訪時說，如果表情圖形存在對權(quán)利人的不適當(dāng)“藝術(shù)”處理，體現(xiàn)為一種“丑化、歪曲”的效果，可能構(gòu)成對他人名譽(yù)權(quán)的侵害。

“如果沒有取得許可就利用了特定的名人肖像、影視劇片段，還可能侵犯影視劇的著作權(quán)?！北本┮患衣蓭熓聞?wù)所合伙人王曉補(bǔ)充說。

侵權(quán)現(xiàn)象并非完全獨(dú)立，有時一種表情包的制作和使用可能同時侵犯兩種或三種權(quán)利。

陳堂發(fā)表示：“類似截取‘慰安婦老人頭像為基礎(chǔ)制作的表情包，是以特定的方式呈現(xiàn)的肖像，應(yīng)該受保護(hù)肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)的法律調(diào)整，著作權(quán)的責(zé)任承擔(dān)不能替代人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)。”

“追責(zé)時，使用者不知情往往不需要負(fù)責(zé)任?！北本┙煌ù髮W(xué)法學(xué)院副教授陳明濤表示，“使用者在知情的情況下只負(fù)有刪除義務(wù)，不負(fù)有賠償義務(wù)”。當(dāng)前中國的著作權(quán)法多不追究終端消費(fèi)者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。

“平臺對表情包也沒有事先審核功能。平臺沒有權(quán)利也沒有義務(wù)。”中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍認(rèn)為，表情包所有的內(nèi)容都由用戶上傳，網(wǎng)站只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者?！俺潜砬榘蔷W(wǎng)站要求某人去做的，這時候出現(xiàn)問題網(wǎng)站才承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

“表情包屬于一般意義上的作品，運(yùn)用特定符號，體現(xiàn)了一定的內(nèi)容。同時，表情包也屬于著作權(quán)法意義上的作品，具有獨(dú)創(chuàng)性、可以通過有形的方式復(fù)制?！标愄冒l(fā)認(rèn)為，表情包也可以是二次創(chuàng)作行為，以他人作品為基調(diào)加以明顯的改編，且在引用的基礎(chǔ)上內(nèi)容與表達(dá)方式的改變很明顯。

“二次創(chuàng)作比較典型的就是利用明星的劇照等制作的表情包，比如爾康、達(dá)康書記等?！标惷鳚f，“我們把二次創(chuàng)作叫作演繹作品或者改編作品，演繹作品和原作品之間只要有一定區(qū)別性的改編就可以了，不需要改動特別大。通常情況下，二次創(chuàng)作對創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)要求很低。在圖上加一句話，也算是二次創(chuàng)作?！?/p>

“原則上，一次創(chuàng)作肯定是受到著作權(quán)保護(hù)的，而二次創(chuàng)作就比較復(fù)雜?！标惷鳚硎?，司法實(shí)踐中的相關(guān)案例，認(rèn)為二次創(chuàng)作可以受到著作權(quán)保護(hù)。

在中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員徐新明看來，二次創(chuàng)作形成以后，如果符合著作權(quán)法關(guān)于作品的要求，就可以算作法律意義上的作品，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法及有關(guān)法律的保護(hù)。“即使這個創(chuàng)作本身，沒有經(jīng)過原來權(quán)利人的許可?！?/p>

“表情包制作和使用在某些情況下，其實(shí)也未必一定構(gòu)成侵權(quán)。”徐新明舉例說，電影《無極》被剪輯成了“一個饅頭引發(fā)的血案”，在當(dāng)時就引發(fā)了是否侵權(quán)的討論。

“法律沒有明確規(guī)定，在國外這一般都理解為一種評論。對作品要允許社會公眾進(jìn)行評論，哪怕評論比較尖刻?！毙煨旅髡J(rèn)為，公眾為了評價作品會不可避免地使用作品中的某些元素。

“這種剪輯就是采取了惡作劇的方式，其實(shí)就是一種變相的批評，構(gòu)成了反諷?！毙煨旅髡f道。

陳明濤也認(rèn)為表情包的制作可能涉及公民言論自由的問題?！氨热缥覟榱吮磉_(dá)某一種觀點(diǎn)借用明星的劇照制作了表情包，這屬于言論自由的范疇?！彼J(rèn)為，如果每個人去做表情包是為了表達(dá)言論，而都要授權(quán)的話，言論自由就會受到限制。

“再比如，一些營利性的機(jī)構(gòu)，在鼓勵大家使用產(chǎn)品時用了明星表情包。我們認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，這屬于言論自由的范疇?！标惷鳚f。那什么時候不屬于言論自由的范疇而構(gòu)成侵權(quán)呢？當(dāng)使用的表情包，讓人與企業(yè)推銷的產(chǎn)品產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，進(jìn)而去購買產(chǎn)品，可能就有廣告的意味了?！爱a(chǎn)生誤解了，就是侵權(quán)的問題?！彼硎?。

“表情包在傳情達(dá)意方面具有不可替代的效果，又高度符合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運(yùn)用的特征，由于巨大的商業(yè)價值，其研發(fā)創(chuàng)作已成為網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。”陳堂發(fā)認(rèn)為，作為新的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)形式，表情包的創(chuàng)作和使用須遵循我國法律的禁止性規(guī)定。

受訪專家表示，真人表情包制作使用的前提應(yīng)該是不侵犯他人的合法權(quán)益。表情包的制作方要取得權(quán)利人的同意，還要注意不能丑化他人的人格。網(wǎng)友在用表情包娛樂的時候，也不要觸及法律紅線，這既是對自己的保護(hù)，也是對他人的尊重。

“要從不同的角度進(jìn)行預(yù)見性的考慮，如果實(shí)在是有好的創(chuàng)意，可以做出來，但是要進(jìn)行善意的使用?！毙煨旅髡f，“如果用于商業(yè)用途，必須取得許可；如果是在自娛自樂的同時向網(wǎng)上、社會上傳播，那就要多考慮一下制作的表情包會不會給原來的權(quán)利人帶來某種傷害、會不會沖擊社會公認(rèn)的道德和秩序?！?/p>

陳堂發(fā)指出，目前的法律條款對規(guī)范表情包的創(chuàng)作和使用基本上夠用，但諸多禁止性規(guī)定散見于不同部門法律法規(guī)中，比較零散。為此，他建議如果將針對表情包的創(chuàng)作和使用經(jīng)常涉及的規(guī)范性條款收集起來，按照一定的邏輯整理成冊，并作必要的細(xì)化解釋，可以更有針對性地規(guī)范從業(yè)人士。

“侵權(quán)問題如果解決的話，表情包可能涉及的就是商業(yè)價值和人格價值的問題。而且有時表情包確實(shí)會對企業(yè)以及個人的形象的提升有積極作用。這個時候表情包可能就不是一種表情了，而是變成了一種宣傳符號，這個也是需要注意的。”朱巍說道。