吳濱
2013年前后,為治理政府投資的建設(shè)項(xiàng)目在工程竣工結(jié)算中屢屢大幅超過合同預(yù)算金額的流弊,北京、上海、山東等地方政府通過當(dāng)?shù)厝舜笙群蟪雠_了地方性審計(jì)條例或?qū)徲?jì)監(jiān)督條例,規(guī)定政府投資或以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目必須“以審計(jì)結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)”。但在實(shí)踐中引發(fā)了諸多建筑及相關(guān)企業(yè)對政府在工程結(jié)算上的不滿與糾紛,中國建筑業(yè)協(xié)會遂于2015年向全國人大提出對相關(guān)地方法規(guī)進(jìn)行審議的請求。近日,全國人大常委會法工委作出了糾正“以審計(jì)結(jié)果作為建設(shè)工程竣工結(jié)算依據(jù)”的決定,使得地方政府在社會治理的具體模式上必須進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整??紤]到這是典型的事關(guān)人大立法過程中引發(fā)的問題,本文試圖從法律的角度給予一些解讀。
黨的十八屆三中全會提出要加快推進(jìn)國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化,這說明在國家和社會治理模式等方面還存在著與快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)社會需求不相匹配的問題。有一種情況就是政府監(jiān)管的范疇越來越寬泛,政府監(jiān)管的層級越來越深入,以致雖然政府財政支出的負(fù)擔(dān)越來越沉重,但政府監(jiān)管的效能反呈下降態(tài)勢,進(jìn)而使得社會公平與正義得不到應(yīng)有的彰顯。對此狀況,學(xué)界早有呼聲:上帝的歸上帝,凱撒的歸凱撒。只不過社會學(xué)家往往會就政府、企業(yè)、社會組織三者之間的關(guān)系亟待調(diào)整作出研判,而法學(xué)專家則會偏重公法與私法之間的關(guān)系以及它們對社會治理影響的程度進(jìn)行考量。
一般認(rèn)為,公法就是指以憲法為基礎(chǔ)的行政法、刑法,以及稅法和其他相關(guān)的程序性法律;公權(quán)是指國家權(quán)力,包括立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán),行政權(quán)即政府權(quán)力。行政權(quán)天然地具有兩個缺陷,一是有擴(kuò)張的傾向,侵入它不該進(jìn)入的領(lǐng)域;另一個是容易異化和腐化。在一個市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家,成熟的法律思想和社會治理方式,應(yīng)當(dāng)是運(yùn)用行政法限制行政權(quán)力,防止行政權(quán)的擴(kuò)張和異化,而不是把行政法作為擴(kuò)張和“捍衛(wèi)”行政強(qiáng)權(quán)的工具?!八綑?quán)”即社會個體的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán),包括債權(quán)、股權(quán)、環(huán)境權(quán)等。規(guī)范、調(diào)整、指引和保護(hù)私權(quán)的法律,就屬于私法,比如物權(quán)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、侵權(quán)法,損害賠償法和公司法、勞動(合同)法以及商事法。這八種法律是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)活動和社會生活的最基本法律。“重公法輕私法”的行政監(jiān)管模式,最大弊端就是政府在經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)管理中,忽視私法(民商法)的基礎(chǔ)作用,并且把行政法簡單地理解為政府監(jiān)管社會的法,熱衷于通過立法擴(kuò)張來“捍衛(wèi)”其行政權(quán),再憑借行政權(quán)對經(jīng)濟(jì)和社會生活實(shí)施管制型的治理方式。其特征是:(1)把行政權(quán)擴(kuò)張到私領(lǐng)域,擴(kuò)張到本應(yīng)由私法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)和社會生活;(2)忽視行政指導(dǎo)、行政合同的能動作用,強(qiáng)調(diào)行政審批、行政許可和行政處罰等行政強(qiáng)權(quán),并且誤以為只要是“依法”行使這些行政強(qiáng)權(quán),就是法制健全,就是法治國家;(3)由于行政權(quán)的擴(kuò)張,私法的調(diào)整范圍變得很窄,對私權(quán)的保護(hù)力度很弱,民事司法的地位和作用受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。
政府投資或以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目在施工合同的簽署時,往往是由政府的某個具體部門或地方國有企業(yè)與施工、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等工程方依照相關(guān)合同法的規(guī)定進(jìn)行簽訂,此時合同雙方具有平等的法律主體資格及相應(yīng)的民事權(quán)利,一般不會也不應(yīng)當(dāng)將政府的審計(jì)部門這個第三方最后的審計(jì)結(jié)果約定為工程結(jié)算的依據(jù)。因此有關(guān)地方出臺的審計(jì)條例或?qū)徲?jì)監(jiān)督條例顯然與法治的精神相背離,即便是在實(shí)踐中對建設(shè)市場亂象治理起到了一些表面的效果,但實(shí)質(zhì)是政府治理思維“重公法輕私法”的典型表現(xiàn),既不符合時代發(fā)展的趨勢,最終也得不到全國人大法工委的支持。
在法治中國的行進(jìn)路上,如何治理在建筑領(lǐng)域特別是政府公共投資建設(shè)項(xiàng)目上的眾多亂象呢?筆者認(rèn)為應(yīng)在以下三個層級作出改善。一是在項(xiàng)目的招投標(biāo)環(huán)節(jié),我國的招標(biāo)投標(biāo)法及實(shí)施條例不可謂不科學(xué),但在實(shí)踐中的效果卻往往難以實(shí)現(xiàn)和達(dá)到立法的初衷與效果,究其原因是與該法規(guī)實(shí)施配套的社會環(huán)境和社會治理尚存在諸多問題。如社會誠信體系的不完備,多層級監(jiān)督體系的不配套,科學(xué)技術(shù)手段運(yùn)用的不充分,激勵與懲處機(jī)制不科學(xué)等等,也就是整個體系在實(shí)踐中還存在諸多漏洞亟待完善。在此建議相關(guān)問題應(yīng)由政府及社會各方組織專門力量進(jìn)行深度研究,以系統(tǒng)思維和流程優(yōu)化為核心進(jìn)行調(diào)整與改進(jìn)。二是對合同履行過程中發(fā)生的利益沖突,應(yīng)鼓勵以“私法”為主進(jìn)行調(diào)節(jié),形成沖突雙方均以法治思維化解問題,而不是通過“桌下交易”尋找解決路徑。三是強(qiáng)化審計(jì)機(jī)關(guān)、人大監(jiān)督等監(jiān)管制度,讓事前監(jiān)管、事中知情、事后追責(zé)能夠落到實(shí)處。
由此事件再做一些更深層次的思考。因?yàn)樾实膯栴},地方政府在社會治理中往往愿意以公權(quán)的擴(kuò)張來加快推進(jìn)政府治理的措施,但在依法治國的今天,政府也明白程序合法性的重要,于是經(jīng)常假道人大先出臺相關(guān)地方條例。正因如此,這種人大為政府背書的現(xiàn)象也就時有發(fā)生,故而人大要時刻牢記自己的監(jiān)督使命,在立法的全過程中要深刻把握并正確處理公法與私法的關(guān)系。
(作者系廣東省深圳市百勝網(wǎng)絡(luò)智庫研究院執(zhí)行院長)endprint