徐瑾　賴運(yùn)生

摘 要 目前我國行政法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)方式有很多，但是問題又比較突出，主要體現(xiàn)在，保護(hù)理念的落后，行政確認(rèn)制度、行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政幫助制度不夠完善，行政救濟(jì)制度不夠健全。針對(duì)以上問題，本文提出要確立權(quán)利歸屬理念與生態(tài)整體論理念，完善行政確認(rèn)、行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政幫助制度，完善行政救濟(jì)制度。

關(guān)鍵詞 非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 傳承人 行政法 保護(hù)機(jī)制

基金項(xiàng)目：江西省藝術(shù)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護(hù)研究”，項(xiàng)目編號(hào)（YG2015066），階段性研究成果。

作者簡介：徐瑾，江西農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與公共管理學(xué)院，講師，研究方向：環(huán)境與資源法學(xué)；賴運(yùn)生，江西農(nóng)業(yè)大學(xué)科技處，講師，研究方向：環(huán)境與資源法、公司法。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.020

我國目前對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)的法律條文有很多，特別是行政法保護(hù)方面的法律條款。但是行政法保護(hù)的理論與實(shí)踐之間存在很大的鴻溝，行政法的對(duì)非遺傳承人的保護(hù)沒有達(dá)到逾期的結(jié)果。主要體現(xiàn)在保護(hù)理念的落后，具體行政法律制度現(xiàn)實(shí)可操作性不強(qiáng)等。

一、樹立正確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人行政法保護(hù)理念

（一）確立權(quán)利歸屬理念

在人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的早期，提出的主流價(jià)值觀是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是全人類的共同遺產(chǎn)，是全人類共同的財(cái)富。這種保護(hù)理念表面上看似乎是提升了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地位，但是現(xiàn)實(shí)是這種理念使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處于全民公有狀態(tài)，所有人都可以無償使用。這種理念的結(jié)果必然導(dǎo)致非遺的傳承人與商業(yè)開發(fā)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)處于無法律保護(hù)狀態(tài)，這對(duì)于推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展極其不利。當(dāng)代國家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，必須徹底改變“公共財(cái)產(chǎn)”的吃大鍋飯式的保護(hù)理念，明確與弘揚(yáng)權(quán)利歸屬理念，即明確國家層面的非遺絕對(duì)主權(quán)原則，同時(shí)在商業(yè)幵發(fā)與民間文化傳承中應(yīng)當(dāng)明確確定產(chǎn)權(quán)歸屬，構(gòu)建非遺的產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律機(jī)制，將非遺的產(chǎn)權(quán)清晰而明確的賦予非遺的傳承人、商業(yè)開發(fā)企業(yè)、民族、村落、社區(qū)等相關(guān)權(quán)利人。

（二）確立生態(tài)整體論理念

生態(tài)整體論理念要求對(duì)非遺的保護(hù)做到人類與自然的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，非遺的保護(hù)要從生態(tài)的整體性與全面性去考量。非遺的行政法保護(hù)應(yīng)當(dāng)關(guān)注非遺發(fā)展的人文環(huán)境與自然生態(tài)環(huán)境的統(tǒng)一，促進(jìn)非遺同人類社會(huì)與自然的協(xié)同共進(jìn)。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第一條明確規(guī)定：“為了繼承和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作，制定本法?！?該條明確指出我國非遺的立法目的，這一立法目的明顯帶有絕對(duì)人類中心主義價(jià)值觀的傾向，背離了生態(tài)整體論的價(jià)值理念。要想對(duì)非遺進(jìn)行持續(xù)而有效的保護(hù)，必須拋棄那些只注重對(duì)非遺本身進(jìn)行保護(hù)，而忽略對(duì)非遺生存生態(tài)環(huán)境進(jìn)行保護(hù)的絕對(duì)人類中心主義的保護(hù)理念，同時(shí)提倡人類與自然和諧統(tǒng)一的生態(tài)整體論的價(jià)值理念，只有這樣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)才能長期傳承并發(fā)展下去。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人行政法保護(hù)的問題

（一）行政確認(rèn)制度不夠具體明確

我國非遺傳承人有國家級(jí)、省級(jí)、市級(jí)等不同層次的代表性創(chuàng)承人，對(duì)不同層級(jí)傳承人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)我國非遺法都規(guī)定的比較抽象。比如我國非遺法第二十九條規(guī)定：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目的代表性傳承人應(yīng)當(dāng)符合下列條件：1.熟練掌握其傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；2.在特定領(lǐng)域內(nèi)具有代表性，并在一定區(qū)域內(nèi)具有較大影響；3.積極開展傳承活動(dòng)?！?本條中對(duì)非遺傳承人的認(rèn)定數(shù)量不明確、認(rèn)定條件太過抽象。還有我國非遺法中對(duì)認(rèn)定程序規(guī)定也不太合理。我國目前對(duì)非遺傳承人的認(rèn)定主要是先有非遺傳承人向非遺所在地的地方人民政府申報(bào)，之后再由文化主管部門進(jìn)行審核，最后通過者才能獲得非遺代表性傳承人資格。“對(duì)此做法，有不少學(xué)者認(rèn)為存在不少弊端：在申報(bào)制度下，由于受名額的限制，最終通過審批的數(shù)量往往要比申報(bào)的數(shù)量少得多。如2007年國家級(jí)傳承人認(rèn)定過程中，各地申報(bào)了1138名傳承人，最后文化部只認(rèn)定了226名。” 我國非遺大量散落在民間，大量傳承人根本不了解我國對(duì)非遺傳承人的申報(bào)行政確認(rèn)制度，而且許多非遺傳承人自尊心很強(qiáng)，他們覺得自己去申報(bào)是對(duì)他們不夠尊重。所以自愿申報(bào)制度使得大量非遺傳承人不能得到有效保護(hù)。同時(shí)我國民間非遺保護(hù)意識(shí)還不強(qiáng)，愿意充當(dāng)非遺傳承人認(rèn)定推薦人的也非常有限。

（二）行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政幫助機(jī)制不完善

任何文化的傳承發(fā)展都離不開經(jīng)濟(jì)的后盾，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人積極主動(dòng)的去傳遞文化需要給予他們一定的行政獎(jiǎng)勵(lì)與幫助?，F(xiàn)實(shí)狀況是，我國由大量的非遺傳承人生活非常清苦，老齡化非常嚴(yán)重，很多非遺呈現(xiàn)出后繼無人的現(xiàn)象。盡管我國政府對(duì)不同級(jí)別的非遺傳承人會(huì)給予一定的財(cái)政補(bǔ)貼，但是補(bǔ)貼金額有限，同時(shí)認(rèn)定的傳承人數(shù)量有限，對(duì)于年輕人沒有足夠的吸引力，所以目前行政幫助效果不佳。要想更好的激發(fā)民間非遺的傳承熱情，獎(jiǎng)勵(lì)是一方面，更重要的在于行政幫助，“授之以魚不如授之以漁”，政府應(yīng)當(dāng)幫助非遺傳承人進(jìn)行有限的商業(yè)開發(fā)，并進(jìn)行行政保護(hù)，給予一定的優(yōu)惠政策。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法第四章“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與傳播”中有很多條款體現(xiàn)了行政幫助與行政指導(dǎo)，比如非遺法第三十七條規(guī)定：“國家鼓勵(lì)和支持發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的特殊優(yōu)勢(shì)，在有效保護(hù)的基礎(chǔ)上，合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目開發(fā)具有地方、民族特色和市場(chǎng)潛力的文化產(chǎn)品和文化服務(wù)。” 但是，我國現(xiàn)行的行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政指導(dǎo)制度缺乏明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，操作程序也不清晰，無法形成長效機(jī)制。我國政府目前對(duì)非遺行政獎(jiǎng)勵(lì)的投入非常有限，行政指導(dǎo)大多也是流于形式，長此以往，我國非遺的傳承人的積極性將會(huì)被消磨殆盡。

（三）對(duì)傳承人的侵權(quán)缺乏有效的救濟(jì)制度

我國《非物質(zhì)遺產(chǎn)法》中對(duì)非遺傳承人的實(shí)體權(quán)益規(guī)定非常少而且不夠具體，當(dāng)非遺傳承人的權(quán)利被侵犯的時(shí)候很難找到法律的依據(jù)進(jìn)行維權(quán)，同時(shí)我國法律對(duì)非遺傳承人民事救濟(jì)主體的規(guī)定也不夠明確，這使得非遺傳承人在權(quán)利救濟(jì)過程中困難重重。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人，很多時(shí)候是一個(gè)民族、一個(gè)社區(qū)，具體權(quán)利主體很難確定，當(dāng)非遺被侵犯的時(shí)候集體訴訟很難啟動(dòng)。在非遺傳承人行政法保護(hù)體系下必須完善行政復(fù)議與行政訴訟制度，為非遺傳承人權(quán)益的保護(hù)保駕護(hù)航。

三、完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人行政法保護(hù)機(jī)制

（一）完善非遺傳承人行政確認(rèn)機(jī)制

非遺傳承人資格的認(rèn)定是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護(hù)的前提與基礎(chǔ)，只有確認(rèn)了非遺傳承人，才能有針對(duì)性的保護(hù)代表性傳承人背后的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！艾F(xiàn)有傳承人確認(rèn)是官方與民間多層級(jí)、多部門同時(shí)并存的認(rèn)定體系，已出現(xiàn)了一些矛盾與問題。為避免資源的重復(fù)投入，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)立法加以調(diào)整，以高位階的全國人大制定法確定權(quán)威認(rèn)定部門，并賦予其相應(yīng)行政職權(quán)，依照現(xiàn)有行政機(jī)構(gòu)體制安排，以各級(jí)文化行政主管部門擔(dān)當(dāng)最為適宜，以保證非遺傳承人認(rèn)定的權(quán)威性?！?/p>

確認(rèn)非遺傳承人首要工作是對(duì)非遺傳承人進(jìn)行調(diào)查，通過調(diào)查將符合條件的代表人列入代表性傳承人名錄，之后再進(jìn)行確認(rèn)。對(duì)于非遺傳承人的調(diào)查必須在符合條件的傳承人中展開，但是我國非遺法對(duì)代表性傳承人的條件規(guī)定過于模糊，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中很難準(zhǔn)確把握，比如什么是“熟練掌握”，什么是“較大影響”都沒有具體標(biāo)準(zhǔn)。目前對(duì)非遺傳承人的行政確認(rèn)制度可以借鑒日本的相關(guān)制度，將非遺傳承人分為三種情況：“對(duì)于具有高度技能的個(gè)人進(jìn)行認(rèn)定，稱為個(gè)別認(rèn)定；對(duì)兩人以上稱為一體共同表現(xiàn)的技能保持者進(jìn)行認(rèn)定，稱為綜合認(rèn)定；對(duì)技藝表現(xiàn)上缺少個(gè)人特征，且屬多人共同表現(xiàn)從而形成一體感的整體技能保持者進(jìn)行認(rèn)定，稱為保持者團(tuán)體認(rèn)定?！?我國的行政法規(guī)與地方性法規(guī)與政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)對(duì)我國非遺傳承人的認(rèn)定條件做出具體而明確的規(guī)定，讓實(shí)踐中非遺傳承人行政確認(rèn)制度有法可依，而不是依據(jù)某些人的個(gè)人偏好進(jìn)行認(rèn)定。另外，政府在認(rèn)定非遺傳承人之前已經(jīng)實(shí)施了公示、公告制度，但是異議制度還不夠完善，這方面的制度設(shè)計(jì)同樣需要具有現(xiàn)實(shí)可操作性。

（二）完善行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政幫助機(jī)制

我國中央政府對(duì)于非遺傳承人已經(jīng)有了一定的行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政幫助制度，但是這樣的投入是有限的，無法持續(xù)維持非遺的傳承與發(fā)展，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)發(fā)揮地方政府的職能，加強(qiáng)地方政府對(duì)非遺傳承人的獎(jiǎng)勵(lì)與幫助力度，非遺的傳承與發(fā)展應(yīng)當(dāng)列入到地方財(cái)政預(yù)算的重要環(huán)節(jié)。對(duì)非遺傳承人的獎(jiǎng)勵(lì)應(yīng)當(dāng)制定詳細(xì)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，制定合理的獎(jiǎng)勵(lì)程序。對(duì)于傳承人的行政幫助的制度建設(shè)，應(yīng)當(dāng)在保障傳承人基本生活物資的基礎(chǔ)之上，合理的激勵(lì)與引導(dǎo)非遺傳承人進(jìn)行商業(yè)開發(fā)與傳承教育，還可以鼓勵(lì)社會(huì)組織對(duì)非遺進(jìn)行指導(dǎo)與物質(zhì)幫助。

筆者認(rèn)為對(duì)于非遺的傳承人的傳承活動(dòng)應(yīng)當(dāng)用立法的方式規(guī)范行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政幫助制度，主要包含以下二個(gè)方面：1.對(duì)代表性傳承人進(jìn)行保護(hù)。政府應(yīng)當(dāng)給予已經(jīng)認(rèn)定的四級(jí)非遺代表性傳承人發(fā)放法定補(bǔ)貼。對(duì)于某些以“祖?zhèn)髅胤?、祖?zhèn)骷妓嚒毙问酱嬖诘姆沁z，如果在政府的指導(dǎo)下成為了大眾共享資源，應(yīng)當(dāng)由政府給予一定的津貼。2.對(duì)非遺傳承活動(dòng)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)與幫助。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在我國最大的問題是后繼無人，年輕人不愿意繼承祖輩的技藝主要原因是覺得沒有前途，這個(gè)時(shí)候需要政府出面對(duì)傳承活動(dòng)進(jìn)行大量的幫助與獎(jiǎng)勵(lì)，鼓勵(lì)年輕人繼承祖輩的技藝與文化。同時(shí)政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)傳習(xí)人的培養(yǎng)，建立完善的非遺培訓(xùn)機(jī)制，這樣才能使中華文明薪火相傳，綿綿不息。

（三）完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人權(quán)利救濟(jì)制度

無救濟(jì)的權(quán)利等于沒有權(quán)利，我國非遺傳承人行政法保護(hù)中，完善行政救濟(jì)制度是關(guān)鍵所在。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的行政法保護(hù)救濟(jì)制度的完善應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人的不同權(quán)利制定不同的救濟(jì)模式，同時(shí)要與一般的行政法救濟(jì)模式相統(tǒng)一。目前主要完善兩個(gè)方面的制度：首先，完善行政復(fù)議與行政訴訟制度。行政機(jī)關(guān)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的過程中，常常會(huì)出現(xiàn)對(duì)非遺傳承人權(quán)益的侵害。如行政主體認(rèn)定傳承人過程中侵犯了其他傳承人的權(quán)利，政機(jī)關(guān)的不作為、不合理的行政行為導(dǎo)致非遺的破壞或流失。這種情況的大量存在決定了我們必須通過法律的途徑監(jiān)督政府濫用行政權(quán)的行為。行政復(fù)議與行政訴訟制度是對(duì)政府在保護(hù)非遺過程中的不作為與亂作為的行為進(jìn)行法律監(jiān)督，這樣可以有效的監(jiān)督政府的行為，促進(jìn)我國非遺傳承人合法權(quán)利的保護(hù)。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保保護(hù)過程中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政復(fù)議的申請(qǐng)人以行政訴訟原告的資格，申請(qǐng)人的資格與原告的資格不僅僅是傳承人本人，而應(yīng)當(dāng)是所有有證據(jù)證明的利害關(guān)系人。其次，完善公益訴訟制度。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的主體不僅僅局限在代表性傳承人，很多情況下非遺體現(xiàn)出來的是一個(gè)民族、一個(gè)部落、一個(gè)社區(qū)的整體文化符號(hào)，這種情況下引入公益訴訟制度，可以有效解決群體權(quán)益無救濟(jì)的尷尬局面，筆者認(rèn)為非遺侵權(quán)的公益訴訟制度的原告可以由有資質(zhì)的社會(huì)公益組織或者人民檢察院充當(dāng)。公益訴訟的制度的具體規(guī)定可以在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法中進(jìn)行完善，比如原告資格、訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、權(quán)益的分配等等。

注釋：

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第一條.

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二十九條.

徐輝鴻.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的公法和私法保護(hù)研究.政治與法律.2008（2）.

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第三十七條.

文曉靜.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人行政法保護(hù)的反思與發(fā)展.廣西社會(huì)科學(xué).2015（5）.

林和生.日本對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的啟示.中國社會(huì)科學(xué)院院報(bào).2006（6）.