王冠璽

2017年3月15日，十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》）?！睹穹倓t》既是民法典的基礎(chǔ)，也是民法典的開(kāi)篇之作。根據(jù)《民法總則》第206條規(guī)定：“本法自2017年10月1日起實(shí)施”。換言之，我們已經(jīng)正式進(jìn)入了《民法總則》時(shí)代。

為什么我們有了一個(gè)行之多年，評(píng)價(jià)頗高的《民法通則》后，還要制訂一個(gè)全新的《民法總則》呢？官方與學(xué)界所給出的答案，多是圍繞著全面依法治國(guó)的任務(wù)需要，或是《民法通則》的階段性任務(wù)已經(jīng)完成，中國(guó)應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，制訂出一部符合時(shí)代意義，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義價(jià)值觀(guān)的現(xiàn)代化民法典等。

筆者認(rèn)為，所謂的現(xiàn)代化法律，有其特殊的內(nèi)涵與意義，整個(gè)西方世界文明的發(fā)展歷史都與法律有最為直接的關(guān)系。法律有豐富的文化與價(jià)值預(yù)設(shè)，又有著精密的科學(xué)技術(shù)屬性。中國(guó)歷朝歷代都制訂過(guò)許多法律，但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)的中國(guó)僅有律學(xué)，而無(wú)法學(xué)。中國(guó)人學(xué)習(xí)西方事務(wù)已經(jīng)有超過(guò)一百年的歷史，我們?cè)诤芏喾矫娑既〉昧瞬环驳某删?，但是在法學(xué)研究與實(shí)踐方面，仍然有很大的進(jìn)步空間。用最簡(jiǎn)約的話(huà)來(lái)說(shuō)，就是中國(guó)對(duì)西方的法律與法文化的了解仍然有限，中國(guó)人對(duì)自己的國(guó)民（民族）性了解也不夠深刻，尤其是中國(guó)人的國(guó)民性應(yīng)該如何適切的通過(guò)法律科學(xué)技術(shù)的安排，在現(xiàn)化法律體系中找到合適的位置，缺乏足夠的研究。

然而這些問(wèn)題，卻是至關(guān)重要，如果不能準(zhǔn)確的回應(yīng)中國(guó)人的國(guó)民性在現(xiàn)代化法律中應(yīng)當(dāng)如何取舍與展現(xiàn)，那就談不上中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)。

當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家最重要的使命

一個(gè)基本問(wèn)題是，從過(guò)往歷史看，為什么從西方繼受而來(lái)的現(xiàn)代化法律在后發(fā)國(guó)家（包括中國(guó)）適用后會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題？除了不夠尊重法律科學(xué)的特性與其自有規(guī)律外，更重要的原因是，法律乃為解決人的問(wèn)題而存在，由于中西文化之間存在（巨大）差異，所以中西法律中“人”的內(nèi)涵存有巨大差異是顯而易見(jiàn)的，而這一點(diǎn)，正是源于西方的現(xiàn)代化法律在中國(guó)適用時(shí)產(chǎn)生問(wèn)題的核心原因。

法律是人與人之間的游戲規(guī)則，法律的核心是人；但是每一個(gè)族群的生存系統(tǒng)不盡相同，法律的被繼受?chē)?guó)（本國(guó)）在制定法律時(shí)并不會(huì)顧及繼受?chē)?guó)法律中的“人”與本國(guó)文化之間的差異，立法者至多僅是將本國(guó)以?xún)?nèi)的不同文化考慮進(jìn)去。我們很難想象，也不能期待，德國(guó)或是美國(guó)的國(guó)會(huì)在制訂該國(guó)的內(nèi)國(guó)法時(shí)，會(huì)考慮到其他國(guó)家對(duì)這部法律的實(shí)際需求；事實(shí)上，即便在同一個(gè)國(guó)家之內(nèi)，也很難將不同民族之間的文化差異，都考慮在法律里面；這里面就有強(qiáng)勢(shì)文化與弱勢(shì)文化的問(wèn)題，但是不管如何，如果弱勢(shì)文化族群對(duì)人的理解與強(qiáng)勢(shì)文化的族群不同，眾人生活在一起或有所交集，就一定會(huì)發(fā)生矛盾；這個(gè)矛盾或許在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)都難以根除，但是通過(guò)高明的安排，卻能在法律體系之內(nèi)，得到很大的緩解。

我們通過(guò)閱讀塞繆爾·亨廷頓撰寫(xiě)的《我們是誰(shuí)：美國(guó)國(guó)家特性面臨的挑戰(zhàn)》一書(shū)，就能夠清楚的感受到美國(guó)白人的民族主義心態(tài)。亨廷頓在考慮問(wèn)題之時(shí)，是以非常接近盎格魯-美利堅(jiān)的文明體為標(biāo)準(zhǔn)，或至少是以美國(guó)傳統(tǒng)概念下的白人視角來(lái)進(jìn)行描述與分析的。我們之所以能夠如此論斷，是源于亨廷頓并不認(rèn)為英國(guó)人在近四百年前飄洋過(guò)海到北美大陸是移民，其理由是因?yàn)樗麄儾⒉皇堑矫乐薮箨懭谌胗〉诎踩说奈幕?，而是將英?guó)的文化整個(gè)移植過(guò)來(lái)，在北美大地照搬自己在歐洲的生活方式。

但諷刺的是，當(dāng)日本人等其他民族移民至美國(guó)，也力圖保留自己的文化傳統(tǒng)與生活習(xí)慣時(shí)，亨廷頓卻認(rèn)為（實(shí)際可能多數(shù)白人也都這么認(rèn)為），這些亞洲人拒絕融入美國(guó)文化。故此，美國(guó)在一百年前到近半個(gè)世紀(jì)之前，有很長(zhǎng)一段時(shí)間拒絕亞洲移民；美國(guó)的最高法院曾經(jīng)表示排華法案并不違憲，其理由是中國(guó)人屬于另一人種，不可能被同化，他們與當(dāng)?shù)鼐用窀窀癫蝗耄黄浜笊踔吝€通過(guò)法律，禁止所有的亞洲移民。實(shí)際上，亨廷頓并不是特例，以西歐與北美的標(biāo)準(zhǔn)為正宗的現(xiàn)代化與文明的標(biāo)準(zhǔn)，或是以西歐與北美為世界中心來(lái)判準(zhǔn)事務(wù)，一直都是西歐與北美的思想主流，而據(jù)此所建構(gòu)出的社會(huì)科學(xué)研究體系、范式，以及多數(shù)的概念，還成了全球社會(huì)科學(xué)研究的標(biāo)準(zhǔn)。

中國(guó)的法學(xué)家在詮釋由西方繼受而來(lái)的法律時(shí)，必然要遵守該法律的規(guī)律，否則就不能正確發(fā)揮該法律的應(yīng)有功能；不過(guò)誠(chéng)如上段所述，西方法律充滿(mǎn)了站在西方看世界的元素，中國(guó)要如何一方面吸收西方法律的優(yōu)點(diǎn)，一方面還能融合中國(guó)元素在現(xiàn)代化法律中的作用，就成了當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家最重要的使命。

東、西方“人”的內(nèi)涵的差異性

中國(guó)繼受現(xiàn)代化法律已經(jīng)超過(guò)一百年了，對(duì)于現(xiàn)代化法律在中國(guó)的適應(yīng)性問(wèn)題，一直有很多爭(zhēng)論。當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究的最重要命題之一，就是尋找新的研究范式，這套研究范式必須能夠自由進(jìn)出中國(guó)語(yǔ)境下的概念，充分掌握中國(guó)人的特質(zhì)，還必須能與西方的學(xué)術(shù)語(yǔ)言進(jìn)行對(duì)話(huà)；并且在這個(gè)研究范式下，必須同樣能夠展示出現(xiàn)代化法律文化的核心特質(zhì)。中國(guó)的法學(xué)家并非沒(méi)有意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題的重要性，部分法理學(xué)家提出了“本土資源論”，希望能夠建構(gòu)出中國(guó)獨(dú)特的“現(xiàn)代化范式”；但因?yàn)椤氨就临Y源論”將所觀(guān)察到的本土現(xiàn)象與現(xiàn)代化法律進(jìn)行直接對(duì)比，在語(yǔ)境 （context）上，以及對(duì)法律科學(xué)技術(shù)的功能性認(rèn)識(shí)上有一定缺失；更遺憾的是未能將所觀(guān)察到的現(xiàn)象，針對(duì)其發(fā)生的原因進(jìn)行深層研究，對(duì)該現(xiàn)象的來(lái)龍去脈也沒(méi)有充分交代；此外，操之過(guò)切，矯枉過(guò)正，也是其之所以沒(méi)有獲得廣泛認(rèn)可的原因。

許多學(xué)者從自身研究中國(guó)社會(huì)的實(shí)踐中，早已意識(shí)到以現(xiàn)有西方研究范式研究非西方事務(wù)的局限性，并且努力提出更合適的概念和解釋框架，這就是社會(huì)科學(xué)研究中存在的所謂“本土化”傾向。這種努力在諸如社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)、心理學(xué)等主要以“人”為研究對(duì)象的領(lǐng)域尤為明顯。endprint

中國(guó)學(xué)界最先意識(shí)到此一問(wèn)題，并且嘗試提出新概念來(lái)描述中國(guó)社會(huì)的學(xué)者，很可能是費(fèi)孝通先生；他提出了“差序格局”這個(gè)概念來(lái)詮釋中國(guó)人的生存系統(tǒng)的特點(diǎn)。西方個(gè)人主義社會(huì)中的人，就像是一枝枝木柴，由社會(huì)將他們組織起來(lái)，綁在一起。中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)則像是一塊石頭丟在水面上所發(fā)生的一圈圈推出去的波紋，每個(gè)人都位處于以自己為核心的圈子中心，被圈子的波紋所推及的就發(fā)生聯(lián)系。費(fèi)氏的“差序格局”概念捕捉到了中國(guó)人和中國(guó)社會(huì)本質(zhì)的主要部分，這也是此一概念被中國(guó)的社會(huì)科學(xué)研究者廣泛引用的原因。不過(guò)“差序格局”只是一種比喻，并不是一種理論模型。

從西方繼受而來(lái)的現(xiàn)代化法律與中國(guó)既有的解決問(wèn)題套路之間有較大區(qū)別，要想廓清其中的問(wèn)題，應(yīng)就現(xiàn)代化法律與中國(guó)傳統(tǒng)解決問(wèn)題的套路之間的異同進(jìn)行分析，其中最關(guān)鍵的差異，就在于中西法律中所預(yù)設(shè)的法律中“人”的內(nèi)涵不同。西方的現(xiàn)代化法律并非完全不能適應(yīng)于中國(guó)，但需要有許多條件配合。

誠(chéng)如露思·潘乃德（Ruth Benedict）所言：“對(duì)于一個(gè)民族的未來(lái)具有影響和決定作用的，往往正是這些瑣碎的生活習(xí)慣與人們公認(rèn)的說(shuō)法，他們?cè)诿褡逦幕瘋鹘y(tǒng)與生活習(xí)俗中所產(chǎn)生的作用，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)外交官們簽訂的各種協(xié)議和條約。”西方人向來(lái)習(xí)于以西方價(jià)值為衡量一切事物的標(biāo)準(zhǔn)，即便是中國(guó)的知識(shí)階層在繼受與適用西方現(xiàn)代化法律時(shí)，也經(jīng)常會(huì)忽視東西方人內(nèi)涵的巨大差異；中國(guó)的知識(shí)階層的這種傾向有其復(fù)雜成因，在此不能深論；但其共同點(diǎn)，都是未經(jīng)轉(zhuǎn)換就直接接受了以西方人為原型所默認(rèn)的法律價(jià)值體系。這里面所涉及的主要問(wèn)題，均與國(guó)民的心理與文化有關(guān)。

許烺光（Francis L. K. Hsu， 1909-1999）是心理人類(lèi)學(xué)的大家；許氏對(duì)中國(guó)、印度，以及日本等民族，均有深刻的研究。許氏的觀(guān)察，乃是根植于國(guó)民性研究；維特·巴諾（Barnouw Victorjo）指出，人類(lèi)學(xué)家之所以不愿意再對(duì)國(guó)民性進(jìn)行概述，這是因?yàn)椤耙粋€(gè)現(xiàn)代國(guó)家范圍很大，其中包括了許多小單元，也就是階級(jí)、職業(yè)和地位的差異，很難找出一個(gè)全體國(guó)民或大部分國(guó)民所具有的基本和眾趨的人格結(jié)構(gòu)。而且，文化變遷，眾趨人格也會(huì)變遷；伊麗莎白時(shí)代的英國(guó)人和維多利亞時(shí)代的英國(guó)人，顯然有所不同?！?/p>

從西方社會(huì)的角度來(lái)看，針對(duì)大規(guī)模文明所進(jìn)行的國(guó)民性研究，因其與西方人的個(gè)人主義特質(zhì)并不契合，所以確實(shí)有測(cè)不準(zhǔn)的特點(diǎn)；但是維特·巴諾忽略了東、西方“人”的內(nèi)涵的差異性，直接以西方人為原型所做出的判斷，正是犯了潘乃德所說(shuō)的錯(cuò)誤：“當(dāng)人們接受了自己賴(lài)以為生的價(jià)值體系后，就幾乎不可能再按另一種價(jià)值理念來(lái)思考和行動(dòng)，否則這會(huì)使他們的生活陷入混亂。在日常生活中，人們將力求保持統(tǒng)一，并建立一些共同的原理和動(dòng)機(jī)。這個(gè)系統(tǒng)必須要有一定程度的和諧，不然整個(gè)系統(tǒng)就會(huì)崩潰?！?/p>

以心理文化學(xué)為主的研究范式

“心理文化學(xué)（psycho-culturology）”系出心理人類(lèi)學(xué)，這是北京大學(xué)的尚會(huì)鵬教授在心理人類(lèi)學(xué)的研究基礎(chǔ)上，針對(duì)大規(guī)模文明研究的一種深化與發(fā)展；其對(duì)于不同民族繼受異質(zhì)文化的法律后所造成的文化沖擊，有著很強(qiáng)的解釋力。有關(guān)建構(gòu)具有中國(guó)特色的《民法總則》一文，后續(xù)將以心理文化學(xué)為主要的研究范式，在此基礎(chǔ)上，通過(guò)中國(guó)繼受西方現(xiàn)代化法律所面臨的文化差異困境的具體論述，來(lái)展現(xiàn)中西法律文化中“人”的內(nèi)涵差異。

行為經(jīng)濟(jì)學(xué)是心理學(xué)與經(jīng)濟(jì)分析相結(jié)合的產(chǎn)物，2002年與2017年的經(jīng)濟(jì)學(xué)諾貝爾獎(jiǎng)，均頒發(fā)給了研究行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)將“認(rèn)知不協(xié)調(diào)（competence - difficulty）gap”、“身份-社會(huì)地位”、“人格-情緒定勢(shì)”、“個(gè)性-偏好演化”、“情境理性與局部知識(shí)”等五類(lèi)因素引入經(jīng)濟(jì)分析框架，從而巧妙的避開(kāi)了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)以（西方）理性人為預(yù)設(shè)所蘊(yùn)含的限定條件；故此，其研究范式與基本理論，均與心理文化學(xué)有異曲同工之妙。

不過(guò)話(huà)說(shuō)回來(lái)，在研究法律時(shí)，首要的分析工具，仍然是內(nèi)化在法律本身的法釋義學(xué)；如果對(duì)法釋義學(xué)的認(rèn)識(shí)與運(yùn)用不能企及專(zhuān)家水平，那么通過(guò)其他研究范式對(duì)法律所進(jìn)行的一系列分析與研究，至多只能提供緣助的效用，而沒(méi)有落地的可能，其所能夠分析的對(duì)象與深度，都將受到極大限制。其原因在于無(wú)法將理論或構(gòu)想落實(shí)在法律的正確解釋與適用上。

此外，法史也是研究現(xiàn)代化法律必須關(guān)注的重要環(huán)節(jié)，在中國(guó)研究現(xiàn)代化法律，除了必須了解西方的法律史，也必須了解中國(guó)的法律史。而在這些認(rèn)識(shí)上，法律社會(huì)學(xué)必然也在我們的研究射程以?xún)?nèi)。

中國(guó)開(kāi)放的大門(mén)越開(kāi)越大。而在交往的過(guò)程中，各方均會(huì)有對(duì)對(duì)方的行為形成預(yù)判，法律則是彼此交往的規(guī)則，因此現(xiàn)代化法律可能就是統(tǒng)合世界各國(guó)交往規(guī)范的最重要機(jī)制之一。中華民族的偉大復(fù)興，必將體現(xiàn)在中國(guó)的國(guó)際影響力的領(lǐng)先地位的確立之上，而在這個(gè)不斷攀登高峰的過(guò)程中，深刻的認(rèn)識(shí)自己與他人，都是我們的重要任務(wù)。中國(guó)的法律有朝一日，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)入發(fā)達(dá)國(guó)家的水平，成為其他國(guó)家爭(zhēng)相繼受的對(duì)象；建構(gòu)具中國(guó)特色的《民法總則》所將發(fā)揮的重要意義與功能，將不僅止于神州大陸，我們目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是放眼全球，影響全世界。endprint