夏向榮

摘 要：自從改革開放以來，我國提出了要建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的偉大構(gòu)想，并為此制定了詳細的實施計劃。要達到這一目標，就必須制定出與經(jīng)濟發(fā)展進度相配套的商事法律制度。而要制定先進的商事法律制度就離不開先進商法理念的引導(dǎo)。本文從保護營利、經(jīng)營自由、加重責(zé)任這三個方面去闡述我國商法所應(yīng)具備的基本理念，并為構(gòu)建我國商法的基本理念做一些實質(zhì)性的思考。

關(guān)鍵詞：保護營利；加重責(zé)任

一、保護營利

商事活動就其本質(zhì)而言是資本的營利性活動。營利性是商事交易最重要的特性，同時它也是建構(gòu)商法規(guī)則的基礎(chǔ)。由于我國歷史上曾長期奉行“重農(nóng)抑商”的經(jīng)濟發(fā)展政策和“重義輕利”的思想行為準則，使得營利調(diào)節(jié)機制在我國一直處于被抑制的狀態(tài)，整個社會對營利行為模式的認識和觀念也被嚴重扭曲。改革開放以來，雖然市場經(jīng)濟體制的確立和發(fā)展使人們追求營利的本能得以回歸，但由于缺乏立法層面的支持與保護，加上人們誠信意識的相對缺失，營利性這一理念并未很好的在我國確立，它的發(fā)展也并不順利。

保護營利是商法最為核心最為基礎(chǔ)的理念，同時它是其他理念產(chǎn)生的基礎(chǔ)。它不僅鼓勵商人用合法的方式大膽追求營利，享受營利成果，還要求商法必須創(chuàng)造一個有利于商事交易的法律環(huán)境，營造寬容開放的法律氛圍。但需注意的是，商法所保護的營利必須是在遵守公認的商業(yè)道德并通過合法交易與正當手段基礎(chǔ)之上所獲得的經(jīng)濟效益與利潤，對于采取非法不正當?shù)慕灰资侄伪畴x公認的商業(yè)道德所獲得的收益與利潤，商法不但不予承認和保護，還應(yīng)予以相應(yīng)的法律制裁。

二、經(jīng)營自由

經(jīng)營自由是商法和民法所共有的價值取向。商法和民法同為私法，以促進交易為目標，以貫徹私法自治為己任，因此經(jīng)營自由是其基本理念之一。經(jīng)營自由是商法與生俱來就的價值追求，它所包含的內(nèi)容是多方面的，包括財產(chǎn)自由、締約自由、聯(lián)合自由等。如今，經(jīng)營自由理念已得到大多數(shù)國家商法的認同與支持，但卻未將其體現(xiàn)在法律規(guī)定中，這一理念也一直處于“隱形”狀態(tài)。

有學(xué)者呼吁，我國也應(yīng)盡早將“經(jīng)營自由”這一理念以公民基本權(quán)利的形式載入我國憲法之中，并可將其賦予雙重含義——不僅是公民的基本權(quán)利，也是一項現(xiàn)實可行的基本國策。結(jié)合我國商事法律規(guī)范的發(fā)展印跡，由于我國缺乏商法傳統(tǒng)且經(jīng)營自由理念亦不可從現(xiàn)行憲法中直接推導(dǎo)出，我國不妨在憲法中對此作出明確規(guī)定。

首先，必須明確經(jīng)營自由的主體，適用經(jīng)營自由理念的主體是商主體。根據(jù)市場規(guī)律的變化能自主作出交易決策是商主體最基本的特征，是商主體在稀缺的社會資源中獲得支配權(quán)的有效途徑，也是在激烈的市場競爭中取勝的關(guān)鍵。其次，經(jīng)營自由的內(nèi)容是全方位的，既包括交易對象、交易時間和地點的選擇，也包括經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營形式的選擇等等，在這些問題上，商主體擁有自主決定權(quán)。第三，經(jīng)營自由的直接目的是為了優(yōu)化社會資源的配置，根本目標是促進與保護營利并以此提高人民的物質(zhì)文化生活水平。

與私法自治需受到限制一樣，經(jīng)營自由理念也要受到一定限度的控制。在對經(jīng)營自由的限制中，最為關(guān)鍵的是對商主體進入某一商事交易領(lǐng)域條件的把控。例如，若法律對從事特定經(jīng)營行為的準入條件與審批若國家對某一行業(yè)或某一具體的經(jīng)營活動設(shè)置了行政審批事項，那么商主體必須依法辦理相關(guān)行政審批手續(xù)才能獲準經(jīng)營。但從現(xiàn)實的情況來看，我國的經(jīng)營審批程序非常繁雜，這不利于經(jīng)營自由理念在現(xiàn)實中推行。新一屆中央政府承諾將刪減大量繁復(fù)且無實際意義的行政審批手續(xù)，盡量保護憲法所規(guī)定的基本自由權(quán)，這無疑是對經(jīng)營自由理念的一種鼓勵與支持。

三、加重責(zé)任

隨著我國理論界對商法理念研究的深入，“加重責(zé)任”這一理念得到了越來越多學(xué)者的認同。所謂加重責(zé)任，其實就是嚴格責(zé)任，在商事領(lǐng)域內(nèi)即指商主體應(yīng)比一般民事主體承擔(dān)更嚴格的義務(wù)與責(zé)任。之所以對商行為的實施主體規(guī)定了加重責(zé)任，主要是因為考量了如下兩個因素：第一，商行為的本質(zhì)特性是其營利性，商法旨在保護商主體營利的同時也應(yīng)基于公平原則對商主體規(guī)定嚴格的法律義務(wù)與責(zé)任；第二，凡從商者均應(yīng)具備較高的經(jīng)營能力，故在實施商行為的過程中需承擔(dān)較多的注意義務(wù)。加重責(zé)任理念在大陸法系國家和地區(qū)的商事法律規(guī)范中均有體現(xiàn)：

在我國的《擔(dān)保法》中，保證的形式有兩種，其一是一般保證，其二是連帶保證。在一般保證中，保證人只有在債務(wù)人對自身債務(wù)無力清償時才對債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任，即保證人享有先訴抗辯權(quán)，這是對一般保證人的一種保護。而在連帶保證制度中，保證人無條件的與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)共同償付的責(zé)任。此時，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。我國《擔(dān)保法》明文規(guī)定：若對保證方式?jīng)]有約定，以連帶保證論，即將連帶保證作為保證的一般形式。而與該規(guī)定不同的是，大多數(shù)國家（地區(qū)）民法都規(guī)定，若當事人未對保證方式做約定，以一般保證論。

對于商主體而言，我國《擔(dān)保法》對保證的規(guī)定是有利的，但這項規(guī)定沒有考慮到民事交易當事人的利益，對非商主體保護的不夠全面。此外若未對基于商行為實施的保證加以強制性的嚴格責(zé)任，則惡意的商事保證規(guī)定會對此加以利用，從而損害債權(quán)人的合法利益。一則不全面的法律規(guī)定會同時出現(xiàn)商化過度與商化不足的問題，基于此，我國也應(yīng)通過制定形式商法對此處作區(qū)別性的規(guī)定，對因非商行為而產(chǎn)生的保證以一般保證論。

其次是商主體的嚴格注意義務(wù)。無論是在一般法律行為還是商行為中，履行債務(wù)給付的一方當事人都必須要小心謹慎的從事自己的活動，也必須對自己在法律行為中的過失和故意承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而民法中關(guān)于法律行為中債務(wù)人注意義務(wù)的規(guī)定對商行為中給付義務(wù)的商主體也同樣適用。對商主體規(guī)定嚴格注意義務(wù)的直接目的是為了保障交易安全，其引申意義是通過規(guī)范商主體的商事交易行為來保護營利從而提高商事交易的成功率。因此，這一制度是加重責(zé)任理念所內(nèi)含的重要內(nèi)容。

商法的基本理念是商法學(xué)的基本范疇，研究商法的基本理念對于商法學(xué)科和商法實踐的發(fā)展都具有重大的意義。多年來，我國商法學(xué)界一直較為忽視對商法基礎(chǔ)理論的研究，這無益于商法學(xué)的長遠發(fā)展。因此，我國必須要加緊構(gòu)建成熟完備的商法理念，其目的不僅在于完善商法自身，更在于推動經(jīng)濟社會穩(wěn)定向前發(fā)展。