劉振磊

2015年3月15日，《立法法》修正完成，其中最為突出的特點就是地方立法在設區(qū)的市層面上實現(xiàn)了主體擴容、權限收縮：一般地方立法主體從49個“較大的市”擴展到280多個設區(qū)的市、30個自治州以及全國人大批準的東莞、中山、嘉峪關和三沙等四個不設區(qū)的市，地方立法權普及到了全國320多個地級行政區(qū)，成為全國普遍性享有的地方權力。與此同時，設區(qū)的市立法權限大幅度限縮，僅能對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三方面的事項進行立法。

在新增的270多個一般地方立法主體當中，無論《立法法》修正前即擁有特殊地方立法權來制定自治條例、單行條例的30個自治州，還是《立法法》修正前根本沒有任何立法權的設區(qū)的市和不設區(qū)的市，都面臨著明確地方立法權限這個立法體制中的核心任務，這是地方實現(xiàn)依法治理、增強自身治理能動性的前提和基礎。

《立法法》采用了自上而下、層層保留的方式進行了立法權限設定，中央立法權限邊界最為清晰，在實踐中更為重要的是劃定不同地方立法主體間的權限問題。具體而言，地方立法權限在縱向上是省級行政區(qū)與地級行政區(qū)[1]的立法權限劃分，在橫向上是地方人大與其常委會之間、地方人大及其常委會與同級政府之間的立法權限劃分問題。因為本文集中討論一般地方立法權問題，自治州此方面與設區(qū)的市并無本質(zhì)區(qū)別，為了行文簡便和專注討論問題，本文將以設區(qū)的市作為基本研究對象，代表擁有一般地方立法權的地級行政區(qū)，來討論地方立法主體間的權限劃分問題。

一、設區(qū)的市所擁有的立法權限

我國《憲法》第一百條規(guī)定了地方立法權：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會備案?！钡凇稇椃ā分胁⑽刺峒霸O區(qū)的市的立法權問題。設區(qū)的市的立法權主要來源于《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）和《立法法》的規(guī)定。

其中，《地方組織法》規(guī)范設區(qū)的市地方立法權限的主要有3個條款，分別是第七條、第四十三條和第六十條。其中，第七條、第四十三條規(guī)定了設區(qū)的市人大及其常委會在“不抵觸”原則下可以制定地方性法規(guī)，第六十條規(guī)定了設區(qū)的市政府在“根據(jù)”原則下可以制定地方政府規(guī)章。

《立法法》規(guī)范設區(qū)的市地方立法權限的主要有5個條款，原則設定了地方人大及其常委會、地方政府的不同立法權限，分別是第七十二條、第七十三條、第七十六條、第七十七條和第八十二條，除第八十二條是規(guī)范地方政府立法權限之外，其余四條都是規(guī)范地方人大及其常委會的立法權限。第七十二條規(guī)定了“三類事項”立法權及批準程序，第七十三條是從立法位階角度規(guī)定了地方性法規(guī)的三種類型，第七十六條、七十七條是規(guī)定了地方人大的專屬立法權。

憲法和相關基本法律的規(guī)定確立了我國“一元、兩級、多層次”的立法體制，在這一體制限定下，“地方立法”作為立法之“一級”，是在“一元”基礎上、相對于“中央立法”而存在的。在地方各層次立法中，省一級擁有完整的立法權，而設區(qū)的市則僅能立法規(guī)范三類事項。因此，設區(qū)的市地方立法權在形式上來源于中央立法授權，并從屬于省級地方立法權限。

二、設區(qū)的市地方立法權限問題及劃分標準

如上所述，以設區(qū)的市為考察對象，地方立法權限劃分主要涉及縱橫兩個方面、多個主體間的立法權限交叉問題。如何選定劃分標準是科學界定地方立法主體權限的核心問題。

（一）不同立法主體間的權限爭議

雖然《立法法》的修改，通過縮小設區(qū)的市立法事項范圍的方式，進一步厘清了省、地兩級立法權限，但省級人大及其常委會、省級政府也對“三類事項”擁有立法權，權力仍然是重疊的，省級立法權的行使程度實際上決定著設區(qū)的市立法權存在與發(fā)展的空間。雖然設區(qū)的市立法權從屬于省級立法權，但是省級、地級立法主體應有合理的分工。筆者認為，純粹性的市內(nèi)地方事務，應當交由設區(qū)的市來進行立法規(guī)制，但地域性事務涉及了域外或具有特別重要的示范意義的除外。

設區(qū)的市人大與常委會之間主要是明確人大的專屬立法事項問題，如“特別重大事項”的確定涉及詞語概念、認定主體、認定程序等相關問題。設區(qū)的市人大及其常委會與市政府之間的立法權限劃分主要是立法事項的高度交叉問題，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，無論地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章都可以為執(zhí)行法律、行政法規(guī)進行立法，而且“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先行制定政府規(guī)章”，這樣，政府規(guī)章也可以對自主性立法事項進行緊急規(guī)范，但立法法又沒有對兩者進行明確區(qū)分。

（二）設區(qū)的市立法權限劃分的標準選擇

由于立法授權的模糊，導致了設區(qū)的市在地方立法上面臨著主體權限不明的突出問題，在中央立法解釋缺位的情況下，各設區(qū)的市亟需確立一些能夠普遍適用的規(guī)則來厘清不同立法主體間的權限。

首先，人民代表大會制度是中國的根本政治制度，我們對立法權的制度設計也是基于人大制度這個基礎的。在地方，地方各級人民代表大會是地方權力機關，人民依據(jù)憲法和法律、通過人民代表大會來管理地方各項事務，實現(xiàn)自己當家作主的權利；而要充分實現(xiàn)人民主權，在法治中國的治理環(huán)境下，地方擁有立法權，實現(xiàn)一定意義上的自主治理，是人民主權的自然邏輯，也是法治中國戰(zhàn)略得以實現(xiàn)的客觀要求。

其次，地方立法權限劃分標準要依據(jù)我國立法體制來進行確定。如上所述，在這一體制中，中央立法居于主導地位、地方立法居于從屬地位；設區(qū)的市的地方立法權是地方立法權的派生層次，并受到批準、備案等程序的有力節(jié)制，是一種不完全的立法權。在設區(qū)的市層面，進行地方立法權限的劃分必須遵循中央立法對立法權限的原則設定和基本精神，從而保持整個國家法律體系的完整和統(tǒng)一。

三、設區(qū)的市人大與其常委會的立法權限劃分

依照目前的相關立法，地方人大與其常委會之間的立法權限是高度混同的?！读⒎ǚā返谄呤鶙l賦予地方人大“特別重大事項”的專屬立法權，第七十七條是引用了《地方組織法》的規(guī)定，將地方性法規(guī)案的提出、審議和表決程序，交由地方人大規(guī)定，這是中央立法對地方人大與其常委會立法權限劃分的具體規(guī)定。endprint

在我國憲法及相關基本法律規(guī)范中，地方人大與其常委會在諸多領域存在職權重疊的情況。但在《立法法》中，從兩者重疊的職權內(nèi)容、程序角度各選一個特別重要的事項作為地方人大的專屬立法事項，實際上體現(xiàn)了地方人大核心職權在立法領域的具體落實。

從我國《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定來看，“特別重大事項”并不是超越“重大事項”之外的特定事項，而是來源于地方組織法第八條所列舉的“重大事項”中特別突出的問題，即“本行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項”中的特別重大事項。因此，這些“特別重大事項”不是固定的、明確的事項，而是隨著地方經(jīng)濟社會發(fā)展需要而不斷變動的[2]。就立法實踐而言，“特別重大事項”和“重大事項”可以結(jié)合影響范圍、社會關注程度、是否涉及公民權利等因素進行綜合考量[3]，但在“特別”與“非特別”之間，很難明確一刀切的硬性標準，對于立法實踐來說，更重要的是明確有權進行劃分的主體和劃分的具體程序。

就劃分主體而言，因為涉及地方人大和常委會的內(nèi)部權限劃分，自然只能由地方人大來推動進行。這是我國立法體制所決定的，地方人大常委會作為常設機關，對本級人民代表大會負責并報告工作，這一組織體系決定了兩者的立法權力等級和次序。除此之外，《立法法》第七十七條也蘊含著這一原則：對地方人大、人大常委會存在權限重疊的、特別重要的職權進行規(guī)范，應當由地方人大進行規(guī)定，而不能泛泛地授權給地方人大常委會。

就認定程序而言，作為地方人大會議期間常設機關的地方人大主席團，具有組織意義上的認定義務與提請審議職責。就劃分程序而言，地方人大可用議事規(guī)則的法定形式來明確界定“特別重大事項”的認定程序，并通過主席團提案的形式來啟動地方人大對“特別重大事項”立法的審議過程[4]。

在設區(qū)的市層面，因只能對“三類事項”[5]進行立法，這一原則所指向的地方人大立法規(guī)程、議事規(guī)則、議案審查等人大自身建設的程序性事項，在法律文義上已經(jīng)被排除在設區(qū)的市地方立法事項之外，設區(qū)的市人大與其常委會的立法權限劃分已經(jīng)無法通過自身立法來加以實現(xiàn)，只能通過“重大事項決定權”或中央立法、省級立法來加以實現(xiàn)。但是，在我國《憲法》中，將“重大事項決定權”交給了地方各級人大常委會，未提及地方人大的相應權力；在《地方組織法》中，則對地方人大與其常委會分別同等賦權，在《立法法》中，則規(guī)定地方人大獨享“特別重大事項”立法權?？梢?，在我國立法規(guī)范中，對重大事項決定權的歸屬是存在不同的傾向性的，如果就立法原理和權力位階而言，地方人大的優(yōu)先地位有其自然的合理性。而且，就“重大事項決定權”的內(nèi)涵，也存在著長期的爭議。所以，在“重大事項決定權”本身尚未厘清的情況下，只能求助于中央立法或省級地方立法來界定地方人大立法規(guī)程、議事規(guī)則、議案審查等人大自身建設的程序性事項，進而通過這些組織程序來確定設區(qū)的市“特別重大事項”的內(nèi)涵。

四、設區(qū)的市人大及其常委會與同級政府立法權限的劃分

在我國，設區(qū)的市人大是地方權力機關，在地

方權力體系中處于中心地位，同級行政機關、司法機關都要對其負責、受其監(jiān)督，設區(qū)的市人大及其常委會立法可以在中央立法保留事項之外、“三項事項”之內(nèi)設定各種權力和責任、權利和義務，只要遵循“不抵觸”原則即可，即不與上位法相矛盾。而設區(qū)的市政府是執(zhí)行機關，能夠決定執(zhí)行具體方式、程序問題，行政立法遵循的是“根據(jù)”原則，市政府制定規(guī)章必須于法有據(jù)。依據(jù)這一權力設置邏輯，設區(qū)的市人大及其常委會與市政府的立法權分配應當在以下幾個領域能夠作出明顯區(qū)分。

（一）實施性立法的權限劃分

設區(qū)的市人大及其常委會的實施性立法是對“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”作出規(guī)定。這一立法過程中，因地方實際情況不同，在特定條款中某一事項如果沒有上位法規(guī)定，地方性法規(guī)可以創(chuàng)制權利、義務規(guī)范，也就是說，設區(qū)的市人大及其常委會的執(zhí)行性地方立法在具體規(guī)范設定中是具有創(chuàng)制性的。

而設區(qū)的市政府規(guī)章不創(chuàng)設新的法律規(guī)則，只是對上位法的具體執(zhí)行問題作出具體化和操作化規(guī)定，一般不得對外創(chuàng)設新的權利和義務、權力和責任，修正后的《立法法》第八十二條最后一款明確規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，這是非常嚴格的權力限定，進一步強化了地方政府規(guī)章的執(zhí)行性、內(nèi)部性立法色彩。這一規(guī)范采取的概括式立法、追求實質(zhì)正義，并作用于第八十二條前五款規(guī)范，深刻影響著地方人大及其常委會與同級政府在自主性立法、先行性立法領域的立法權限劃分[6]。

（二）自主性立法的權限劃分

設區(qū)的市人大及其常委會可以對“地方性事務”自主立法，包括設定公民、法人和其他組織權利、義務規(guī)范。應當承認，雖然立法事項受到大幅限縮，但是設區(qū)的市人大及其常委會的立法自主性還是相當大的。

設區(qū)的市政府“自主性”立法體現(xiàn)在兩個方面。一是對“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”可以“自主”立法。當然這種自主性受到極大的限定，具有從屬性和內(nèi)部性，具有更多的執(zhí)行色彩：只能規(guī)范具體行政管理事項，而不能是涉及地方權力機關、司法機關，不能涉及減損權利、增加義務的規(guī)范。二是“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章”。這實際上是在特殊情況下代行了地方性法規(guī)的職能，并非設區(qū)的市政府的常態(tài)性立法權力，因此《立法法》給予了兩年的時間限制。

（三）先行性立法的權限劃分

先行性立法應由設區(qū)的市人大及其常委會專屬立法，具體理由如下。

首先，先行性立法是在全國性立法的條件還不成熟的情況下，由地方先行立法，積累經(jīng)驗后再進行全國性立法的一種立法實驗和推廣模式，是《立法法》第七十三條授予地方人大及其常委會的專屬性“實驗立法權”。endprint

其次，先行性立法排除了設區(qū)的市政府參與的可能?！读⒎ǚā返诎耸l第四款授權地方政府在特殊情況下進行“自主性立法”的前提是“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟”；而先行性立法并不是地方人大及其常委會的常態(tài)化法定職權，只是臨時實驗性授權，只是“可以”立法，而不是“應當”立法。所以，《立法法》排除了地方政府規(guī)章先行性立法的參與可能性。

綜上所述，在實踐層面上，設區(qū)的市立法項目的分配一般可以做如下分解：實施性立法一般可根據(jù)中央立法主體的差別而相應選擇制定地方性法規(guī)還是政府規(guī)章，但對于《立法法》規(guī)定的法律保留事項、授權國務院先制定行政法規(guī)的，地方在做實施性立法選擇時，應當盡量通過地方性法規(guī)來加以實現(xiàn)。地方性事務一般應當制定地方性法規(guī)，行政管理迫切需要、地方性法規(guī)制定條件尚不成熟的可以體現(xiàn)為規(guī)章，但兩年后繼續(xù)實施的應當上升為地方性法規(guī)；單純的地方行政管理事項一般應制定地方政府規(guī)章，但如果沒有上位法規(guī)定，要設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，則只能制定地方性法規(guī)。先行性立法數(shù)量最少，但只能制定地方性法規(guī)。

五、未來地方立法權限變革的展望

地方管理隨著層級下移越來越具體，法律價值層面的判斷不再是主要立法需求，地方立法也更加注重操作性和地方特色，設區(qū)的市地方立法在發(fā)展方向上，呈現(xiàn)出以下兩個走勢。

（一）中央立法的價值統(tǒng)合與地方立法執(zhí)行相結(jié)合

在國家統(tǒng)一的立法體制當中，必須承認地方治理特殊性、自主性的存在，地方立法權的存在與發(fā)展有其客觀的現(xiàn)實基礎與國家政體的組織基礎，相當多的事項是中央立法管不好、管不細的。因此，中央立法未來應當按照《立法法》所確立的分權原則，在自身立法過程中更多參考地方的意見、為地方立法留出應有的空間。中央立法應當在立法價值統(tǒng)合上做更多的工作：對一些基本性的規(guī)范作出明確界定，統(tǒng)領立法全局；對那些程序性、執(zhí)行性的規(guī)范，則作出授權，由地方立法進行具體細化。

（二）以事權劃分推動地方立法主體權限的明確化

雖然受制于國家立法體制的框架，地方立法權限無法實現(xiàn)完全清晰、穩(wěn)定的劃分，但是“以事項定權限”這一思路仍是劃分立法權限最為有效的方法。目前，這種設想正在國家行政層面開展探索：2016年8月24日，《國務院關于推進中央與地方財政、事權和支出責任劃分改革的指導意見》向社會公布，各級政府事權規(guī)范化、法律化的進程正式啟動。隨著中央與地方管理事項、財權劃分工作的展開，因事定權、以事權為核心的中央與地方責任劃分改革的推進，中央、地方立法權限的明確化、制度化將取得關鍵性進展，不同立法主體權限的重合與爭議問題將大大減少。

注釋：

[1]截至2016年9月，我國現(xiàn)有行政分區(qū)中，地級行政區(qū)有四種類型，即293個地級市、8個地區(qū)、30個自治州和3個盟。所以，經(jīng)過2015年《立法法》的修正，在335個地級行政區(qū)中，只有約3.3%的地級行政區(qū)沒有地方立法權。

[2]梁國尚：《對特別重大事項立法問題的審視與思考》，載《法學雜志》2001年第4期。

[3]姜俊梅：《推進人民代表大會立法的實踐》，載《北京人大》2014年第1期。

[4]劉志剛：《地方人大及其常委會的立法權限界分》，載《法治研究》2016年第1期。

[5]《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報告》認為：“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理等；從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動物、自然遺跡、人文遺跡等。從目前49個較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋?？傮w上看，這樣規(guī)定能夠適應設區(qū)的市地方實際需要。”關于“城鄉(xiāng)建設與管理”的外延認定問題，在第二十一次全國地方立法研討會上的小結(jié)中，全國人大常委會法制工作委員會主任李適時提出：“城鄉(xiāng)建設既包括城鄉(xiāng)道路交通、水電氣熱市政管網(wǎng)等市政基礎設施建設，也包括醫(yī)院、學校、文體設施等公共設施建設。城鄉(xiāng)管理除了包括對市容、市政等事項的管理，也包括對城鄉(xiāng)人員、組織的服務和管理以及對行政管理事項的規(guī)范等?！?/p>

[6]陳國剛：《論設區(qū)的市地方立法權限——基于〈立法法〉的梳理與解讀》，載《學習與探索》2016年第7期。

（作者系山東省青島市社會科學院助理研究員）endprint