劉振磊

2015年3月15日，《立法法》修正完成，其中最為突出的特點(diǎn)就是地方立法在設(shè)區(qū)的市層面上實(shí)現(xiàn)了主體擴(kuò)容、權(quán)限收縮：一般地方立法主體從49個“較大的市”擴(kuò)展到280多個設(shè)區(qū)的市、30個自治州以及全國人大批準(zhǔn)的東莞、中山、嘉峪關(guān)和三沙等四個不設(shè)區(qū)的市，地方立法權(quán)普及到了全國320多個地級行政區(qū)，成為全國普遍性享有的地方權(quán)力。與此同時，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限大幅度限縮，僅能對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三方面的事項進(jìn)行立法。

在新增的270多個一般地方立法主體當(dāng)中，無論《立法法》修正前即擁有特殊地方立法權(quán)來制定自治條例、單行條例的30個自治州，還是《立法法》修正前根本沒有任何立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市，都面臨著明確地方立法權(quán)限這個立法體制中的核心任務(wù)，這是地方實(shí)現(xiàn)依法治理、增強(qiáng)自身治理能動性的前提和基礎(chǔ)。

《立法法》采用了自上而下、層層保留的方式進(jìn)行了立法權(quán)限設(shè)定，中央立法權(quán)限邊界最為清晰，在實(shí)踐中更為重要的是劃定不同地方立法主體間的權(quán)限問題。具體而言，地方立法權(quán)限在縱向上是省級行政區(qū)與地級行政區(qū)[1]的立法權(quán)限劃分，在橫向上是地方人大與其常委會之間、地方人大及其常委會與同級政府之間的立法權(quán)限劃分問題。因?yàn)楸疚募杏懻撘话愕胤搅⒎?quán)問題，自治州此方面與設(shè)區(qū)的市并無本質(zhì)區(qū)別，為了行文簡便和專注討論問題，本文將以設(shè)區(qū)的市作為基本研究對象，代表擁有一般地方立法權(quán)的地級行政區(qū)，來討論地方立法主體間的權(quán)限劃分問題。

一、設(shè)區(qū)的市所擁有的立法權(quán)限

我國《憲法》第一百條規(guī)定了地方立法權(quán)：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！钡凇稇椃ā分胁⑽刺峒霸O(shè)區(qū)的市的立法權(quán)問題。設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)主要來源于《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方組織法》）和《立法法》的規(guī)定。

其中，《地方組織法》規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的主要有3個條款，分別是第七條、第四十三條和第六十條。其中，第七條、第四十三條規(guī)定了設(shè)區(qū)的市人大及其常委會在“不抵觸”原則下可以制定地方性法規(guī)，第六十條規(guī)定了設(shè)區(qū)的市政府在“根據(jù)”原則下可以制定地方政府規(guī)章。

《立法法》規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的主要有5個條款，原則設(shè)定了地方人大及其常委會、地方政府的不同立法權(quán)限，分別是第七十二條、第七十三條、第七十六條、第七十七條和第八十二條，除第八十二條是規(guī)范地方政府立法權(quán)限之外，其余四條都是規(guī)范地方人大及其常委會的立法權(quán)限。第七十二條規(guī)定了“三類事項”立法權(quán)及批準(zhǔn)程序，第七十三條是從立法位階角度規(guī)定了地方性法規(guī)的三種類型，第七十六條、七十七條是規(guī)定了地方人大的專屬立法權(quán)。

憲法和相關(guān)基本法律的規(guī)定確立了我國“一元、兩級、多層次”的立法體制，在這一體制限定下，“地方立法”作為立法之“一級”，是在“一元”基礎(chǔ)上、相對于“中央立法”而存在的。在地方各層次立法中，省一級擁有完整的立法權(quán)，而設(shè)區(qū)的市則僅能立法規(guī)范三類事項。因此，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)在形式上來源于中央立法授權(quán)，并從屬于省級地方立法權(quán)限。

二、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限問題及劃分標(biāo)準(zhǔn)

如上所述，以設(shè)區(qū)的市為考察對象，地方立法權(quán)限劃分主要涉及縱橫兩個方面、多個主體間的立法權(quán)限交叉問題。如何選定劃分標(biāo)準(zhǔn)是科學(xué)界定地方立法主體權(quán)限的核心問題。

（一）不同立法主體間的權(quán)限爭議

雖然《立法法》的修改，通過縮小設(shè)區(qū)的市立法事項范圍的方式，進(jìn)一步厘清了省、地兩級立法權(quán)限，但省級人大及其常委會、省級政府也對“三類事項”擁有立法權(quán)，權(quán)力仍然是重疊的，省級立法權(quán)的行使程度實(shí)際上決定著設(shè)區(qū)的市立法權(quán)存在與發(fā)展的空間。雖然設(shè)區(qū)的市立法權(quán)從屬于省級立法權(quán)，但是省級、地級立法主體應(yīng)有合理的分工。筆者認(rèn)為，純粹性的市內(nèi)地方事務(wù)，應(yīng)當(dāng)交由設(shè)區(qū)的市來進(jìn)行立法規(guī)制，但地域性事務(wù)涉及了域外或具有特別重要的示范意義的除外。

設(shè)區(qū)的市人大與常委會之間主要是明確人大的專屬立法事項問題，如“特別重大事項”的確定涉及詞語概念、認(rèn)定主體、認(rèn)定程序等相關(guān)問題。設(shè)區(qū)的市人大及其常委會與市政府之間的立法權(quán)限劃分主要是立法事項的高度交叉問題，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，無論地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章都可以為執(zhí)行法律、行政法規(guī)進(jìn)行立法，而且“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先行制定政府規(guī)章”，這樣，政府規(guī)章也可以對自主性立法事項進(jìn)行緊急規(guī)范，但立法法又沒有對兩者進(jìn)行明確區(qū)分。

（二）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限劃分的標(biāo)準(zhǔn)選擇

由于立法授權(quán)的模糊，導(dǎo)致了設(shè)區(qū)的市在地方立法上面臨著主體權(quán)限不明的突出問題，在中央立法解釋缺位的情況下，各設(shè)區(qū)的市亟需確立一些能夠普遍適用的規(guī)則來厘清不同立法主體間的權(quán)限。

首先，人民代表大會制度是中國的根本政治制度，我們對立法權(quán)的制度設(shè)計也是基于人大制度這個基礎(chǔ)的。在地方，地方各級人民代表大會是地方權(quán)力機(jī)關(guān)，人民依據(jù)憲法和法律、通過人民代表大會來管理地方各項事務(wù)，實(shí)現(xiàn)自己當(dāng)家作主的權(quán)利；而要充分實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)，在法治中國的治理環(huán)境下，地方擁有立法權(quán)，實(shí)現(xiàn)一定意義上的自主治理，是人民主權(quán)的自然邏輯，也是法治中國戰(zhàn)略得以實(shí)現(xiàn)的客觀要求。

其次，地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)要依據(jù)我國立法體制來進(jìn)行確定。如上所述，在這一體制中，中央立法居于主導(dǎo)地位、地方立法居于從屬地位；設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)是地方立法權(quán)的派生層次，并受到批準(zhǔn)、備案等程序的有力節(jié)制，是一種不完全的立法權(quán)。在設(shè)區(qū)的市層面，進(jìn)行地方立法權(quán)限的劃分必須遵循中央立法對立法權(quán)限的原則設(shè)定和基本精神，從而保持整個國家法律體系的完整和統(tǒng)一。

三、設(shè)區(qū)的市人大與其常委會的立法權(quán)限劃分

依照目前的相關(guān)立法，地方人大與其常委會之間的立法權(quán)限是高度混同的。《立法法》第七十六條賦予地方人大“特別重大事項”的專屬立法權(quán)，第七十七條是引用了《地方組織法》的規(guī)定，將地方性法規(guī)案的提出、審議和表決程序，交由地方人大規(guī)定，這是中央立法對地方人大與其常委會立法權(quán)限劃分的具體規(guī)定。endprint

在我國憲法及相關(guān)基本法律規(guī)范中，地方人大與其常委會在諸多領(lǐng)域存在職權(quán)重疊的情況。但在《立法法》中，從兩者重疊的職權(quán)內(nèi)容、程序角度各選一個特別重要的事項作為地方人大的專屬立法事項，實(shí)際上體現(xiàn)了地方人大核心職權(quán)在立法領(lǐng)域的具體落實(shí)。

從我國《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定來看，“特別重大事項”并不是超越“重大事項”之外的特定事項，而是來源于地方組織法第八條所列舉的“重大事項”中特別突出的問題，即“本行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護(hù)、民政、民族等工作的重大事項”中的特別重大事項。因此，這些“特別重大事項”不是固定的、明確的事項，而是隨著地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要而不斷變動的[2]。就立法實(shí)踐而言，“特別重大事項”和“重大事項”可以結(jié)合影響范圍、社會關(guān)注程度、是否涉及公民權(quán)利等因素進(jìn)行綜合考量[3]，但在“特別”與“非特別”之間，很難明確一刀切的硬性標(biāo)準(zhǔn)，對于立法實(shí)踐來說，更重要的是明確有權(quán)進(jìn)行劃分的主體和劃分的具體程序。

就劃分主體而言，因?yàn)樯婕暗胤饺舜蠛统Ｎ瘯膬?nèi)部權(quán)限劃分，自然只能由地方人大來推動進(jìn)行。這是我國立法體制所決定的，地方人大常委會作為常設(shè)機(jī)關(guān)，對本級人民代表大會負(fù)責(zé)并報告工作，這一組織體系決定了兩者的立法權(quán)力等級和次序。除此之外，《立法法》第七十七條也蘊(yùn)含著這一原則：對地方人大、人大常委會存在權(quán)限重疊的、特別重要的職權(quán)進(jìn)行規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由地方人大進(jìn)行規(guī)定，而不能泛泛地授權(quán)給地方人大常委會。

就認(rèn)定程序而言，作為地方人大會議期間常設(shè)機(jī)關(guān)的地方人大主席團(tuán)，具有組織意義上的認(rèn)定義務(wù)與提請審議職責(zé)。就劃分程序而言，地方人大可用議事規(guī)則的法定形式來明確界定“特別重大事項”的認(rèn)定程序，并通過主席團(tuán)提案的形式來啟動地方人大對“特別重大事項”立法的審議過程[4]。

在設(shè)區(qū)的市層面，因只能對“三類事項”[5]進(jìn)行立法，這一原則所指向的地方人大立法規(guī)程、議事規(guī)則、議案審查等人大自身建設(shè)的程序性事項，在法律文義上已經(jīng)被排除在設(shè)區(qū)的市地方立法事項之外，設(shè)區(qū)的市人大與其常委會的立法權(quán)限劃分已經(jīng)無法通過自身立法來加以實(shí)現(xiàn)，只能通過“重大事項決定權(quán)”或中央立法、省級立法來加以實(shí)現(xiàn)。但是，在我國《憲法》中，將“重大事項決定權(quán)”交給了地方各級人大常委會，未提及地方人大的相應(yīng)權(quán)力；在《地方組織法》中，則對地方人大與其常委會分別同等賦權(quán)，在《立法法》中，則規(guī)定地方人大獨(dú)享“特別重大事項”立法權(quán)?？梢姡谖覈⒎ㄒ?guī)范中，對重大事項決定權(quán)的歸屬是存在不同的傾向性的，如果就立法原理和權(quán)力位階而言，地方人大的優(yōu)先地位有其自然的合理性。而且，就“重大事項決定權(quán)”的內(nèi)涵，也存在著長期的爭議。所以，在“重大事項決定權(quán)”本身尚未厘清的情況下，只能求助于中央立法或省級地方立法來界定地方人大立法規(guī)程、議事規(guī)則、議案審查等人大自身建設(shè)的程序性事項，進(jìn)而通過這些組織程序來確定設(shè)區(qū)的市“特別重大事項”的內(nèi)涵。

四、設(shè)區(qū)的市人大及其常委會與同級政府立法權(quán)限的劃分

在我國，設(shè)區(qū)的市人大是地方權(quán)力機(jī)關(guān)，在地

方權(quán)力體系中處于中心地位，同級行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都要對其負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會立法可以在中央立法保留事項之外、“三項事項”之內(nèi)設(shè)定各種權(quán)力和責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)，只要遵循“不抵觸”原則即可，即不與上位法相矛盾。而設(shè)區(qū)的市政府是執(zhí)行機(jī)關(guān)，能夠決定執(zhí)行具體方式、程序問題，行政立法遵循的是“根據(jù)”原則，市政府制定規(guī)章必須于法有據(jù)。依據(jù)這一權(quán)力設(shè)置邏輯，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會與市政府的立法權(quán)分配應(yīng)當(dāng)在以下幾個領(lǐng)域能夠作出明顯區(qū)分。

（一）實(shí)施性立法的權(quán)限劃分

設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的實(shí)施性立法是對“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項”作出規(guī)定。這一立法過程中，因地方實(shí)際情況不同，在特定條款中某一事項如果沒有上位法規(guī)定，地方性法規(guī)可以創(chuàng)制權(quán)利、義務(wù)規(guī)范，也就是說，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的執(zhí)行性地方立法在具體規(guī)范設(shè)定中是具有創(chuàng)制性的。

而設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章不創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則，只是對上位法的具體執(zhí)行問題作出具體化和操作化規(guī)定，一般不得對外創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任，修正后的《立法法》第八十二條最后一款明確規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，這是非常嚴(yán)格的權(quán)力限定，進(jìn)一步強(qiáng)化了地方政府規(guī)章的執(zhí)行性、內(nèi)部性立法色彩。這一規(guī)范采取的概括式立法、追求實(shí)質(zhì)正義，并作用于第八十二條前五款規(guī)范，深刻影響著地方人大及其常委會與同級政府在自主性立法、先行性立法領(lǐng)域的立法權(quán)限劃分[6]。

（二）自主性立法的權(quán)限劃分

設(shè)區(qū)的市人大及其常委會可以對“地方性事務(wù)”自主立法，包括設(shè)定公民、法人和其他組織權(quán)利、義務(wù)規(guī)范。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，雖然立法事項受到大幅限縮，但是設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的立法自主性還是相當(dāng)大的。

設(shè)區(qū)的市政府“自主性”立法體現(xiàn)在兩個方面。一是對“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”可以“自主”立法。當(dāng)然這種自主性受到極大的限定，具有從屬性和內(nèi)部性，具有更多的執(zhí)行色彩：只能規(guī)范具體行政管理事項，而不能是涉及地方權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，不能涉及減損權(quán)利、增加義務(wù)的規(guī)范。二是“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章”。這實(shí)際上是在特殊情況下代行了地方性法規(guī)的職能，并非設(shè)區(qū)的市政府的常態(tài)性立法權(quán)力，因此《立法法》給予了兩年的時間限制。

（三）先行性立法的權(quán)限劃分

先行性立法應(yīng)由設(shè)區(qū)的市人大及其常委會專屬立法，具體理由如下。

首先，先行性立法是在全國性立法的條件還不成熟的情況下，由地方先行立法，積累經(jīng)驗(yàn)后再進(jìn)行全國性立法的一種立法實(shí)驗(yàn)和推廣模式，是《立法法》第七十三條授予地方人大及其常委會的專屬性“實(shí)驗(yàn)立法權(quán)”。endprint

其次，先行性立法排除了設(shè)區(qū)的市政府參與的可能?！读⒎ǚā返诎耸l第四款授權(quán)地方政府在特殊情況下進(jìn)行“自主性立法”的前提是“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟”；而先行性立法并不是地方人大及其常委會的常態(tài)化法定職權(quán)，只是臨時實(shí)驗(yàn)性授權(quán)，只是“可以”立法，而不是“應(yīng)當(dāng)”立法。所以，《立法法》排除了地方政府規(guī)章先行性立法的參與可能性。

綜上所述，在實(shí)踐層面上，設(shè)區(qū)的市立法項目的分配一般可以做如下分解：實(shí)施性立法一般可根據(jù)中央立法主體的差別而相應(yīng)選擇制定地方性法規(guī)還是政府規(guī)章，但對于《立法法》規(guī)定的法律保留事項、授權(quán)國務(wù)院先制定行政法規(guī)的，地方在做實(shí)施性立法選擇時，應(yīng)當(dāng)盡量通過地方性法規(guī)來加以實(shí)現(xiàn)。地方性事務(wù)一般應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，行政管理迫切需要、地方性法規(guī)制定條件尚不成熟的可以體現(xiàn)為規(guī)章，但兩年后繼續(xù)實(shí)施的應(yīng)當(dāng)上升為地方性法規(guī)；單純的地方行政管理事項一般應(yīng)制定地方政府規(guī)章，但如果沒有上位法規(guī)定，要設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，則只能制定地方性法規(guī)。先行性立法數(shù)量最少，但只能制定地方性法規(guī)。

五、未來地方立法權(quán)限變革的展望

地方管理隨著層級下移越來越具體，法律價值層面的判斷不再是主要立法需求，地方立法也更加注重操作性和地方特色，設(shè)區(qū)的市地方立法在發(fā)展方向上，呈現(xiàn)出以下兩個走勢。

（一）中央立法的價值統(tǒng)合與地方立法執(zhí)行相結(jié)合

在國家統(tǒng)一的立法體制當(dāng)中，必須承認(rèn)地方治理特殊性、自主性的存在，地方立法權(quán)的存在與發(fā)展有其客觀的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與國家政體的組織基礎(chǔ)，相當(dāng)多的事項是中央立法管不好、管不細(xì)的。因此，中央立法未來應(yīng)當(dāng)按照《立法法》所確立的分權(quán)原則，在自身立法過程中更多參考地方的意見、為地方立法留出應(yīng)有的空間。中央立法應(yīng)當(dāng)在立法價值統(tǒng)合上做更多的工作：對一些基本性的規(guī)范作出明確界定，統(tǒng)領(lǐng)立法全局；對那些程序性、執(zhí)行性的規(guī)范，則作出授權(quán)，由地方立法進(jìn)行具體細(xì)化。

（二）以事權(quán)劃分推動地方立法主體權(quán)限的明確化

雖然受制于國家立法體制的框架，地方立法權(quán)限無法實(shí)現(xiàn)完全清晰、穩(wěn)定的劃分，但是“以事項定權(quán)限”這一思路仍是劃分立法權(quán)限最為有效的方法。目前，這種設(shè)想正在國家行政層面開展探索：2016年8月24日，《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)中央與地方財政、事權(quán)和支出責(zé)任劃分改革的指導(dǎo)意見》向社會公布，各級政府事權(quán)規(guī)范化、法律化的進(jìn)程正式啟動。隨著中央與地方管理事項、財權(quán)劃分工作的展開，因事定權(quán)、以事權(quán)為核心的中央與地方責(zé)任劃分改革的推進(jìn)，中央、地方立法權(quán)限的明確化、制度化將取得關(guān)鍵性進(jìn)展，不同立法主體權(quán)限的重合與爭議問題將大大減少。

注釋：

[1]截至2016年9月，我國現(xiàn)有行政分區(qū)中，地級行政區(qū)有四種類型，即293個地級市、8個地區(qū)、30個自治州和3個盟。所以，經(jīng)過2015年《立法法》的修正，在335個地級行政區(qū)中，只有約3.3%的地級行政區(qū)沒有地方立法權(quán)。

[2]梁國尚：《對特別重大事項立法問題的審視與思考》，載《法學(xué)雜志》2001年第4期。

[3]姜俊梅：《推進(jìn)人民代表大會立法的實(shí)踐》，載《北京人大》2014年第1期。

[4]劉志剛：《地方人大及其常委會的立法權(quán)限界分》，載《法治研究》2016年第1期。

[5]《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報告》認(rèn)為：“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；從環(huán)境保護(hù)看，按照環(huán)境保護(hù)法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動物、自然遺跡、人文遺跡等。從目前49個較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋?？傮w上看，這樣規(guī)定能夠適應(yīng)設(shè)區(qū)的市地方實(shí)際需要。”關(guān)于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的外延認(rèn)定問題，在第二十一次全國地方立法研討會上的小結(jié)中，全國人大常委會法制工作委員會主任李適時提出：“城鄉(xiāng)建設(shè)既包括城鄉(xiāng)道路交通、水電氣熱市政管網(wǎng)等市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也包括醫(yī)院、學(xué)校、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè)。城鄉(xiāng)管理除了包括對市容、市政等事項的管理，也包括對城鄉(xiāng)人員、組織的服務(wù)和管理以及對行政管理事項的規(guī)范等。”

[6]陳國剛：《論設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限——基于〈立法法〉的梳理與解讀》，載《學(xué)習(xí)與探索》2016年第7期。

（作者系山東省青島市社會科學(xué)院助理研究員）endprint