王開元

摘要：長期以來，無論普通民眾，亦或是位高權重者，都崇尚“重一奸之罪，而止境內(nèi)之邪”?？梢哉f“重刑”思想經(jīng)過千百年的沉淀已經(jīng)融入中華民族的血液。但是，經(jīng)過、歷史的無限次論證，動用重刑果真能起到“防患于未然，絕惡于未萌”之威懾功效嗎？自上個世紀八十年代刑法謙抑精神這一概念被國內(nèi)學者的首次引入，國內(nèi)學者對刑法謙抑精神的研究探討便從未終止。作為一個舶來品，國內(nèi)對其理論研究比較薄弱。本文試從刑法的謙抑精神概念切入，分析目前國內(nèi)對謙抑精神實現(xiàn)的途徑，并以此重申刑法謙抑精神的重要性，保證刑法的基本操守。

關鍵詞：謙抑精神；擱淺；交互性

一、刑法謙抑精神的基本內(nèi)容

對于刑法謙抑精神的概念，學界有較大的爭議。歸納起來，大致有局限在刑事立法范圍內(nèi)的界定，例如陳興良教授指出，刑法的謙抑精神是指“立法者應當力求以最小的支出——少用或者不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效的預防和抗制犯罪”。①也有以含義代概念的提法，如日本刑法學家平野龍一教授認為，刑法的謙抑精神包含三方面內(nèi)容：第一，刑罰的補充性。第二，刑法的不完整性（斷片性）。第三，刑罰的寬容性。②同時，還有以字面詮釋的界定，如魯嵩岳教授認為，要理解此精神應從“謙抑”二字入手，謙和抑所針對的對象不同，其意義也不盡相同?！爸t”針對刑罰自身，意味謙虛、收斂；“抑”指刑法的作用，針對犯罪意味著抑制犯罪。那么“謙抑”即意味著一方面刑法要收縮期觸角，另一方面又要保證有效打擊犯罪。③以上說法雖有差異，但其共同點是主要的，即嚴格控制刑法之惡的擴張，刑法的謙抑性是盡量減少使用刑法，提高刑法效率。筆者結合國內(nèi)學者的有關論述見解，認為所謂刑法的謙抑精神，是指貫穿整個刑事領域，國家按照一定的規(guī)則，控制刑法的調(diào)控范圍、調(diào)控程度以及行刑人性化的一種基本精神。

（一）刑法的謙抑精神是貫穿刑事領域的一種基本精神

在此處定義中所用“刑事領域”一詞，主要包含以下含義：第一，指動態(tài)的刑事活動，即在刑事立法、刑事司法、刑罰執(zhí)行的過程中都應當體現(xiàn)謙抑性精神。雖然謙抑性思想的問世要受到時代與社會的制約，但在國家機構安定和各種價值多元并存的社會狀況下，謙抑思想則發(fā)揮著越來越重要的作用?？梢哉f，其已不單純適用刑法某一部分的原理，而是貫穿全部刑事領域基本理念。在我們國家，在刑事司法及執(zhí)行階段，謙抑性的提倡更具有現(xiàn)實意義。與西方國家相比，我國的死刑適用率還是比較高的，而緩刑適用在整個刑事案件的比例都不高，而減刑、假釋仍然是對罪犯的恩赦，而不是一種權利，行刑社會化離我們還相當遙遠。日本學者大塚仁認為，為了使犯罪從根本上滅絕，必須進而考慮去除原因本身。這正如經(jīng)常所說的，“最好的社會政策是最優(yōu)的刑事政策”。因此，有必要以人道主義而基礎，慎重而謙虛的適用刑罰。謙抑主義應當被重視，并且應成為在刑法的立法和運用中都加以考慮的基本原理。第二，指靜態(tài)的刑事領域。靜態(tài)的刑法領域主要是現(xiàn)行刑法的規(guī)定。眾所周知，刑法在具有靈活性的同時，又具有較強的穩(wěn)定性。靜態(tài)的刑事領域也就是強調(diào)穩(wěn)定中的刑法規(guī)范。就目前來看，無論是刑事實踐工作者，亦或是刑事法律理論研究者，都沒有把刑法的具體規(guī)定與刑法的謙抑精神系統(tǒng)的聯(lián)絡起來。事實上，無論在犯罪論部分、刑罰論部分，還是刑法分則部分，刑法謙抑性都有自己的載體。可以說，罪刑法定原則、罪刑責相適應原則本身就是刑法謙抑性精神的載體。刑法謙抑精神還涉及對我國現(xiàn)行現(xiàn)行犯罪的構成要件理論的批判和繼承，期待可能性等刑法理論無不與刑法的謙抑精神有著千絲萬縷的聯(lián)系。

（二）刑法謙抑性的主體是國家

刑法謙抑精神的主體是國家，其中的具體操作者是刑事立法者、司法者以及刑事執(zhí)法者、把刑法謙抑性的主體界定為國家，主要是從刑事政策的角度考慮的。尤其在我國，刑事政策的制定與執(zhí)行和黨的政策是密不可分的。比如，八十年代的“嚴打”斗爭，都是在黨的直接領導下進行的。同時，“懲辦與寬大相結合”的刑事政策也屢次出現(xiàn)在黨和政府的正式文件中。由此看來，只有黨和國家都具有刑法的謙抑精神，刑法的謙抑精神才會落到實處。刑法作為公法，具有強制性，個人處于受法律支配的被動地位。個人觸犯刑法構成犯罪，即處于被司法機關追究刑事責任的法律地位。一旦行為人被納入刑事法律的視野之后，就不允許“私了”，司法機關便會代表國家糾舉犯罪人，而且只有國家才能對被告人判處刑罰。人們犧牲了一部分自由是為了平安無擾的享受剩下的那部分自由。由此看來，只有代表國家的刑事立法者、刑事司法者和刑事執(zhí)行著才能具體實現(xiàn)刑法的謙卑退讓，體現(xiàn)刑法的寬容性。

二、刑法謙抑精神的實現(xiàn)

（一） 非犯罪化

所謂非犯罪化，就是指刑事立法機關將現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的輕微犯罪行為或者無被害人的犯罪、受害人是自己的犯罪行為改為或者解釋為合法行為或者一般違法行為的刑事立法活動。應當包含以下內(nèi)容：

第一， 主體條件。非犯罪化的主體只能是刑事立法機關。

第二， 前提條件。非犯罪化的前提就是非犯罪化的對象必須是現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的犯罪。

第三， 對象條件。非犯罪化的對象只能是輕微的犯罪、無受害人的犯罪或者受害人是自己的犯罪。

第四， 結果條件。非犯罪化的最終結果就是刑事立法機關將現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的犯罪行為改為或者解釋為非犯罪行為。

學界對此觀點爭議較大。從總上看，對待非犯罪化，主要有肯定說和否定說兩種。筆者認為，無論反對說還是肯定說，都有一定道理。從這些學者的論述來看，都不反對將某些比較輕微的犯罪非犯罪化，對一些新型嚴重危害社會的行為理應犯罪化?？梢哉f，從1997年刑法修訂以來，大規(guī)模的非犯罪化或者犯罪化都是不存在的。但是，任何時期都存在著犯罪化和非犯罪化。

（二）非刑罰化

非刑罰化是對于刑罰化而言的，非刑罰化是國際上近些年來刑事立法的重要動向，是刑法謙抑精神的實現(xiàn)方式之一。非刑罰化不想非犯罪化那樣伴隨刑法始終，非刑罰化是人類社會經(jīng)過漫長的時期才做出的選擇。易言之，在刑法報復時代、報應時代，非刑罰化是不可能有自己的市場的。

所謂非刑罰化，是指刑事立法機關或者司法機關通過立法或者司法的方式，對于某些比較輕微的犯罪或者輕微的未成年人犯罪而適用刑法所規(guī)定的非刑罰處理方法，或者附條件地不執(zhí)行原判刑罰，使刑事處罰手段緩和化。其具體含義為：

第一，非犯罪化的前提條件是行為人的行為符合刑法分則所規(guī)定的相關犯罪的犯罪構成。否則，非犯罪化就無從談起。

第二，非刑罰化的主體是刑事立法機關或者司法機關。這與非犯罪化是不同的。與非犯罪化的主體相比較而言，非刑罰化的主體明顯要廣泛的多。其主體除了全國人民代表大會及其常務理事會之外，還有人民法院和人民檢察院。

第三，非刑罰化的對象是情節(jié)輕微不需要判處刑罰的的犯罪或者情節(jié)輕微的未成年人犯罪。

第四，非刑罰化的途徑是通過立法或者司法的手段，對某些輕微犯罪給予非刑罰化方法處理或者附條件的給與緩刑處理。非刑罰處理方法是實現(xiàn)非刑罰化的重要方法和途徑。

非刑罰化是現(xiàn)代各國刑事立法的總趨勢，也是我國發(fā)展市場經(jīng)濟的必然要求，還是我國刑事制裁目的的具體體現(xiàn)，同時也是犯罪與刑罰消亡的必經(jīng)之路。④故而，我們理應對輕罪盡可能的采取非刑罰化，以期國家有對付嚴重犯罪的財力和精力，從而達到長治久安。

（三）輕刑化

輕刑化是相對于重刑而言的，輕刑化的本質就是刑罰向輕緩化發(fā)展，輕刑化與非刑罰化具有相似性，他們不像非犯罪化那樣幾乎伴隨著刑法的產(chǎn)生而產(chǎn)生。在刑法的報復時代和威嚇時代，難覓輕刑化之蹤影。隨著人道主義精神的弘揚，輕刑化日益彰顯。在我國，傳統(tǒng)的重刑思想嚴重，研究輕刑化，從而改變?nèi)藗兊闹匦逃^念顯得尤為重要。事實上，輕刑化也正是刑法謙抑精神的具體體現(xiàn)。

所謂輕刑化，是指國家在刑事立法或者刑事審判的過程中，對于符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構成的行為，能動用較輕刑罰就能達到刑罰的最佳效果的，就絕不動用較重的刑罰。其包含以下含義：

第一，輕刑化的前提是符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構成的行為的存在。

第二，輕刑化的主體是國家。此處主要是指刑事立法者和刑事審判者，在我國就是全國人民代表大會及其常務理委員會，刑事審判者就是指人民法院。

第三，輕刑化的實現(xiàn)是在刑事立法或者刑事審判過程中進行的。如1997年刑事立法過程中體現(xiàn)的輕刑思想，主要有：擴大了對限制責任能力人的從輕、減輕處罰范圍，明確對犯罪的精神病人可以從輕或者減輕處罰，體現(xiàn)刑罰人道主義；嚴格防衛(wèi)過當概念，只有“明顯”超過必要限度造成“重大”損害的才負刑事責任等。

第四，輕刑化以能動用較輕刑罰就能達到刑罰的最佳效果的，就絕不動用較重的刑罰為內(nèi)容。

從刑法的謙抑精神來看，在保證刑罰必要性的前提下，刑罰趨向輕緩化是十分必要的。在新的形勢下，我們有必要更新傳統(tǒng)的刑罰觀念，使之適應社會的發(fā)展。筆者認為，我國實現(xiàn)輕刑化的當務之急是從刑事立法和司法上嚴格限制死刑的適用，從而更好的體現(xiàn)刑法的謙抑精神。⑤同時，在短期自由刑的適用上，也應當配合金錢賠償、擔保、軟禁、向受害人道歉、社會服務、具結悔過等常用非刑罰處理方法。幫助一般犯罪人改過自新，在必要的威懾教育之后，起到真正預防犯罪的效果。

[注釋]

①參見陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第六頁.

②參見[日]平野龍一：《現(xiàn)代刑法的機能》，巖波書店1965年版，21-22頁.

③參見葉慧娟：《試論刑法的謙抑性》，鄭州大學法學院2003年印，第9頁.

④參見劉明祥：《非刑罰化——我國刑法發(fā)展的必由之路》，載于《法學》2003年第六期.

⑤參見王明星著：《刑法謙抑精神研究》，中國人民公安大學出版社2005年，第一版.

（作者單位： 湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）