李曉君　呂景美　王雪晴

摘 要 《物權(quán)法》中規(guī)定了多項擔(dān)保制度，以有效保障當(dāng)事人債權(quán)的實現(xiàn)。實踐中也出現(xiàn)了一種制度—讓與擔(dān)保。我國沒有將讓與擔(dān)保法定為一種擔(dān)保物權(quán)，因此法院無論在作出確認或不成立的判決時都沒有明確的法律依據(jù)，但讓與擔(dān)保制度在實踐中適用度極高，應(yīng)有法律規(guī)定的必要性，以使法律能明確維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 讓與擔(dān)保制度 習(xí)慣法 后讓與擔(dān)保 流質(zhì)契約

基金項目：本項目是遼寧科技大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)資助基金項目，項目名稱：中國構(gòu)建讓與擔(dān)保制度研究，項目編號：201710 146000122。

作者簡介：李曉君，遼寧科技大學(xué)經(jīng)濟與法律學(xué)院學(xué)生；呂景美，遼寧科技大學(xué)經(jīng)濟與法律學(xué)院講師，研究方向：民商法；王雪晴，遼寧科技大學(xué)經(jīng)濟與法律學(xué)院學(xué)生。

中圖分類號：D923.2 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.354

一、讓與擔(dān)保制度概述

因民間經(jīng)濟糾紛類型的多樣復(fù)雜，我國規(guī)定了不同種類的擔(dān)保方式并明確了其應(yīng)用性。當(dāng)事人往往會選擇更有利更便利的方式擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，但借貸關(guān)系的多樣化使人們并不局限于現(xiàn)存的法律規(guī)定，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，在民間糾紛中讓與擔(dān)保制度得到了眾多當(dāng)事人的認可，使該制度逐漸成為實踐中被廣泛接受的一種擔(dān)保形式。

讓與擔(dān)保，又稱擔(dān)保性所有權(quán)讓與，指債務(wù)人或第三人與債權(quán)人約定為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或第三人將其物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，若債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)就其擔(dān)保物優(yōu)先受償，因向債權(quán)人移轉(zhuǎn)所有權(quán)是為了擔(dān)保的履行，所以通常會采用占有改定的方式，使債權(quán)人取得對物的間接占有，最后保障債權(quán)人的債權(quán)得以順利實現(xiàn)。

我國一向堅持法定主義原則，物權(quán)法中就明顯體現(xiàn)出法定主義的立場，《物權(quán)法》第五條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。我國采用廣義的物權(quán)法定原則，其中包括了效力法定及公示方法法定。物權(quán)為支配權(quán)具有排他的效力，其作為民法中一項重要制度嚴(yán)格的對物權(quán)的種類進行規(guī)定，違反種類法定將不產(chǎn)生物權(quán)效力。我國《物權(quán)法》規(guī)定了抵押權(quán)質(zhì)權(quán)等一系列擔(dān)保物權(quán)，但對讓與擔(dān)保卻是一項空白，因此讓與擔(dān)保制度在我國適用的效力有待研究。

二、讓與擔(dān)保制度在習(xí)慣法中的適用

從讓與擔(dān)保的法律效力上看，現(xiàn)“物權(quán)法定緩和主義”認為物權(quán)法定原則過度僵硬化的體系不利于物權(quán)在經(jīng)濟糾紛中的保障，應(yīng)該在法律規(guī)定的基礎(chǔ)之上，加強習(xí)慣法對物權(quán)的規(guī)范。原臺灣地區(qū)“民法”第575條規(guī)定“物權(quán)，除本法或其他法律另有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)”，但隨后在實踐總結(jié)的基礎(chǔ)上，臺灣地區(qū)吸收了物權(quán)法定緩和主義的主張，在2010年修改時將臺灣地區(qū)“民法”第575條修改為“物權(quán)，除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)”，該法條的修改是為防止在實踐中物權(quán)法定適用的過度僵化，阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展，因此在維持法定主義的基礎(chǔ)上，將習(xí)慣法予以填充進去，有效的將讓與擔(dān)保制度與法律緊密的結(jié)合起來，使民間借貸中雙方當(dāng)事人可以選擇更加簡便有效的方式實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)，促進經(jīng)濟的發(fā)展。

此外，在德國和日本等法律制度相對完善的國家，對讓與擔(dān)保制度的保障也是通過適用習(xí)慣法的規(guī)定而有所體現(xiàn)，德國在最初判例時，對讓與擔(dān)保制度予以否認，其認為讓與擔(dān)保制度是在買賣關(guān)系的背景下，為了規(guī)避法律禁止動產(chǎn)浮動抵押所做的規(guī)定，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，完全的遵循物權(quán)法定主義會使大部分企業(yè)的融資出現(xiàn)極大的困難，因此上級法院逐漸承認該動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，即為實現(xiàn)擔(dān)保而進行的轉(zhuǎn)移，在基本法律體制的基礎(chǔ)上逐漸確立了習(xí)慣法中擔(dān)保物權(quán)的效力。除德國外，日本最初在物權(quán)法進行起草時也對習(xí)慣法的加入予以否定質(zhì)疑，但現(xiàn)在從實踐中可以得出，日本的判例及通說觀點均認可習(xí)慣法上物權(quán)的效力，如針對水利權(quán)、溫泉權(quán)的承認，但從日本的各項判例中可以總結(jié)出對這種權(quán)利的承認是一種“物權(quán)性權(quán)利”的認可，而非“物權(quán)”的認可，日本在適用習(xí)慣法時有效的避免了對物權(quán)法定主義原則的沖突，在法律的基礎(chǔ)上結(jié)合法院審判時的靈活性，既不違反法律，又可有效保障雙方當(dāng)事人權(quán)益，但日本在確認習(xí)慣法中的物權(quán)時也秉持嚴(yán)格限制，需要與各法定物權(quán)在社會效果、適用程度、保障當(dāng)事人的效力上具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范性，通過習(xí)慣法加強物權(quán)法定的開放性，但又不是肆意的開放，在符合法律的基礎(chǔ)上，結(jié)合社會中交易的需要，確認相應(yīng)物權(quán)的效力。因此從各國的法律體制的進程上來看，習(xí)慣法的加入均體現(xiàn)出一種有效的良性發(fā)展的路徑。

我國《民法總則》第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。因此在物權(quán)沒有進行法律規(guī)定時，可以適用習(xí)慣。物權(quán)法定與物權(quán)自由并非處于完全的對立面，物權(quán)法定緩和主義有效的建立起二者之間的聯(lián)系。我國法院在進行司法審查時，也可從物權(quán)性權(quán)利上予以認定，靈活的將習(xí)慣中適用的物權(quán)效力融入司法中，此時法官的價值性判斷程度較大，因此對該物權(quán)性權(quán)利的認可也需要嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。綜上我國針對讓與擔(dān)保制度，應(yīng)當(dāng)在適應(yīng)我國法律基本體制的基礎(chǔ)上，進一步借鑒和吸收各法律制度的完善之處，充分保障當(dāng)事人權(quán)益。

三、對“后讓與擔(dān)保制度”的理解

我國針對讓與擔(dān)保制度在立法層面也稍有體現(xiàn)，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。這一條文也被俗稱“后讓與擔(dān)?！?，雙方當(dāng)事人非轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)而通過訂立買賣合同擔(dān)保借款合同的順利履行，但該買賣合同具有從屬性，非脫離借款合同外單獨訂立，因此在債務(wù)人無法履行到期債務(wù)時債權(quán)人可以作為訴訟標(biāo)的進行起訴的只能是借款合同法律關(guān)系。endprint

“后讓與擔(dān)保制度”的概念是由楊立新教授首次提出，《民間借貸規(guī)定》第24條并非關(guān)于“典型讓與擔(dān)?！钡囊?guī)定，而是有關(guān)“以訂立買賣合同方式擔(dān)保借貸債權(quán)”的規(guī)定，是在實踐中，當(dāng)事人為了回避讓與擔(dān)保與物權(quán)法定之間的矛盾而采用的變動措施。后讓與擔(dān)保制度的立法背景是為解決我國房地產(chǎn)開發(fā)普遍融資難的情況，我國房地產(chǎn)開發(fā)存在一時不景氣的狀態(tài)，由于房產(chǎn)沒有建成，無法取得房屋所有權(quán)證，因此在訂立借款合同時無法將在建的工程作為擔(dān)保物權(quán)的客體，使得房地產(chǎn)市場的經(jīng)濟發(fā)展逐步下滑，楊立新教授由此提出“后讓與擔(dān)?！敝贫鹊母拍?，通過買賣合同的方式擔(dān)保借款合同的實現(xiàn)，目的是為了提供有效的擔(dān)保，非實際履行該買賣合同，在最后債權(quán)人權(quán)利得不到實現(xiàn)時，也可確保債權(quán)人可以通過買賣合同而享有的對房屋的優(yōu)先受讓權(quán)。

后讓與擔(dān)保制度在我國首先是在理論制度的層面上進行探討，隨后上升為一項法律制度在法院裁判中得到廣泛適用，雖理論界對該制度存在爭議，但在實務(wù)中從保障雙方的權(quán)益的角度上考慮，是一項不可或缺的制度。并且由于應(yīng)用程度很高，人們也逐漸肯定了后讓與擔(dān)保制度存在的價值。在《民間借貸規(guī)定》的出臺后也擴大了適用范圍，同樣也適用于為擔(dān)保而產(chǎn)生的動產(chǎn)買賣合同，并在實踐中得到廣泛的應(yīng)用。可見我國法律在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，加大了有關(guān)讓與擔(dān)保制度的相關(guān)規(guī)定，不斷用法律規(guī)范民間借貸中產(chǎn)生的擔(dān)保方式，既促進了經(jīng)濟的流通，又可保障債權(quán)人的切實利益。

“后讓與擔(dān)?！敝荚陉U述通過買賣合同而產(chǎn)生的日后對物的期待權(quán)利益，而讓與擔(dān)保制度是通過占有改定而既得的取得物的所有權(quán)，這是二者有所不同的地方，讓與擔(dān)保制度下的債權(quán)人取得所有權(quán)時，針對原物權(quán)人而言，擅自處分該物的屬于無權(quán)處分，除發(fā)生善意取得外將不會再產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，而在后讓與擔(dān)保制度下，債權(quán)人取得的僅是日后相應(yīng)的期待權(quán)，并沒有產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果，因此期間債權(quán)人處分該物的均構(gòu)成有權(quán)處分，新的買受人可直接取得物的所有權(quán)，使得債權(quán)人的期待權(quán)喪失，只可要求債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，后讓與擔(dān)保制度也是對物權(quán)法定的緩和性規(guī)定，但對債權(quán)人保障的力度上較讓與擔(dān)保制度而言稍有不足。

“后讓與擔(dān)?！币?guī)定存在一定合理性，既可有效保障債權(quán)人權(quán)利又不至過分損害債務(wù)人的物權(quán)，但它的保障是有限的，我國現(xiàn)在尚需在立法層面補充讓與擔(dān)保制度的相應(yīng)規(guī)定。由于借款關(guān)系的豐富多樣化，大多數(shù)人都不再拘束于法律明文規(guī)定的擔(dān)保方式，使得讓與擔(dān)保制度在實踐中的適用程度顯著增加，在進行動產(chǎn)讓與擔(dān)保時，往往是通過占有改定的方式使債權(quán)人取得所有權(quán)，此時既可使債權(quán)人權(quán)利得到保障，擔(dān)保人也不會喪失對物的占有。在司法實踐中，個別判例也根據(jù)后讓與擔(dān)保的思路，對預(yù)先轉(zhuǎn)移所有權(quán)的讓與擔(dān)保制度進行相應(yīng)處理，但沒有明確的法律制度作為基本的保障，讓與擔(dān)保的立足點總有些不穩(wěn)定。因此我國在針對讓與擔(dān)保制度效力的問題上，可以先根據(jù)后讓與擔(dān)保解決問題的思路進行處理，等待立法層面對讓與擔(dān)保制度的肯定。

四、讓與擔(dān)保制度在我國立法層面立足的必要性

讓與擔(dān)保制度在實踐中確實存在很大的可行性，雖然根據(jù)我國民法理論，無法隨意對讓與擔(dān)保制度加以承認，但我國法律制度是在實踐的基礎(chǔ)上緊密聯(lián)系我國國情不斷予以完善的，法律的規(guī)定存在一定的預(yù)先示范及保障作用，倘若不緊跟實踐，法律也會漸存滯后性。讓與擔(dān)保本身存在廣泛的社會性，在實踐中擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)也存在極大的優(yōu)越性，但同時沒有明確的法律制度做規(guī)范，一些弊端也由此產(chǎn)生，因此需要通過立法層面對讓與擔(dān)保制度予以保護完善。

我國《物權(quán)法》存在將讓與擔(dān)保制度歸入法律規(guī)定的必要性，在傳統(tǒng)法律制度的基礎(chǔ)上，適當(dāng)添加從習(xí)慣法中獲取到的實踐的總結(jié)，加強該制度的創(chuàng)新型作用，由此才可切實的保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。讓與擔(dān)保設(shè)立的同時不僅解決融資借貸問題而且有效的發(fā)揮擔(dān)保債權(quán)的作用，雙方存在物權(quán)行為及債權(quán)行為，日后通過雙方協(xié)商訂立的方式實現(xiàn)債權(quán)極大的展現(xiàn)出意思自治的原則。此外法律若要進行規(guī)定，必須預(yù)先設(shè)想到日后所存在的弊端，以明確性條文加以規(guī)范。讓與擔(dān)保合同訂立后債權(quán)人如何實現(xiàn)自己的擔(dān)保債權(quán)是一大問題，在雙方合意達成之后，債權(quán)人最先通過占有改定的方式取得所有權(quán)，債務(wù)人還可切實地享有對物的使用利益，在金錢債權(quán)無法得到實現(xiàn)時，債權(quán)人有權(quán)利依照合同的約定向債務(wù)人行使取回權(quán)取得該擔(dān)保物的所有權(quán)，但對此所有權(quán)的取得在雙方合意的基礎(chǔ)上也必須加以限制，債權(quán)人只可通過對該物進行一定的價值清算取得相應(yīng)的對價，不僅限于拍賣的方式，也可以在雙方約定的范圍內(nèi)通過其他方式以最大實現(xiàn)該物擔(dān)保價值的方式進行清算。債權(quán)人有權(quán)從中取得自己債權(quán)及相應(yīng)的利息，剩余部分應(yīng)返還債務(wù)人，或是通過對標(biāo)的物的價值估算將就債權(quán)多余的差價補給債務(wù)人后取得該物根本的所有權(quán)。我國人口的基數(shù)龐大，每人會選擇適用不同的方式解決爭端，如將習(xí)慣法加入法律中在實踐的審理上確會有很大的麻煩，但根據(jù)實踐的總結(jié)，從立法角度上應(yīng)單獨對讓與擔(dān)保制度進行一定規(guī)劃總結(jié)，使法官在審理上有明確的法律規(guī)定作保障，避免同案不同判的后果，讓法律切實成為人民利益的維護者。

我國的《物權(quán)法》是一部比較完善的法律，各項擔(dān)保物權(quán)都有其相應(yīng)的價值保障各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，但讓與擔(dān)保制度在我國也需要法律的認可，齊備各項擔(dān)保制度發(fā)揮的作用。

參考文獻：

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