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        讓與擔保制度在中國立法的必要性

        2017-10-11 12:11:40李曉君呂景美王雪晴
        法制與社會 2017年27期
        關(guān)鍵詞:習慣法

        李曉君 呂景美 王雪晴

        摘 要 《物權(quán)法》中規(guī)定了多項擔保制度,以有效保障當事人債權(quán)的實現(xiàn)。實踐中也出現(xiàn)了一種制度—讓與擔保。我國沒有將讓與擔保法定為一種擔保物權(quán),因此法院無論在作出確認或不成立的判決時都沒有明確的法律依據(jù),但讓與擔保制度在實踐中適用度極高,應(yīng)有法律規(guī)定的必要性,以使法律能明確維護當事人的合法權(quán)益。

        關(guān)鍵詞 讓與擔保制度 習慣法 后讓與擔保 流質(zhì)契約

        基金項目:本項目是遼寧科技大學大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)資助基金項目,項目名稱:中國構(gòu)建讓與擔保制度研究,項目編號:201710 146000122。

        作者簡介:李曉君,遼寧科技大學經(jīng)濟與法律學院學生;呂景美,遼寧科技大學經(jīng)濟與法律學院講師,研究方向:民商法;王雪晴,遼寧科技大學經(jīng)濟與法律學院學生。

        中圖分類號:D923.2 文獻標識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.354

        一、讓與擔保制度概述

        因民間經(jīng)濟糾紛類型的多樣復雜,我國規(guī)定了不同種類的擔保方式并明確了其應(yīng)用性。當事人往往會選擇更有利更便利的方式擔保債權(quán)的實現(xiàn),但借貸關(guān)系的多樣化使人們并不局限于現(xiàn)存的法律規(guī)定,隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展,在民間糾紛中讓與擔保制度得到了眾多當事人的認可,使該制度逐漸成為實踐中被廣泛接受的一種擔保形式。

        讓與擔保,又稱擔保性所有權(quán)讓與,指債務(wù)人或第三人與債權(quán)人約定為擔保債務(wù)的履行,債務(wù)人或第三人將其物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人,若債務(wù)人不履行到期債務(wù),債權(quán)人有權(quán)就其擔保物優(yōu)先受償,因向債權(quán)人移轉(zhuǎn)所有權(quán)是為了擔保的履行,所以通常會采用占有改定的方式,使債權(quán)人取得對物的間接占有,最后保障債權(quán)人的債權(quán)得以順利實現(xiàn)。

        我國一向堅持法定主義原則,物權(quán)法中就明顯體現(xiàn)出法定主義的立場,《物權(quán)法》第五條規(guī)定,物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我國采用廣義的物權(quán)法定原則,其中包括了效力法定及公示方法法定。物權(quán)為支配權(quán)具有排他的效力,其作為民法中一項重要制度嚴格的對物權(quán)的種類進行規(guī)定,違反種類法定將不產(chǎn)生物權(quán)效力。我國《物權(quán)法》規(guī)定了抵押權(quán)質(zhì)權(quán)等一系列擔保物權(quán),但對讓與擔保卻是一項空白,因此讓與擔保制度在我國適用的效力有待研究。

        二、讓與擔保制度在習慣法中的適用

        從讓與擔保的法律效力上看,現(xiàn)“物權(quán)法定緩和主義”認為物權(quán)法定原則過度僵硬化的體系不利于物權(quán)在經(jīng)濟糾紛中的保障,應(yīng)該在法律規(guī)定的基礎(chǔ)之上,加強習慣法對物權(quán)的規(guī)范。原臺灣地區(qū)“民法”第575條規(guī)定“物權(quán),除本法或其他法律另有規(guī)定外,不得創(chuàng)設(shè)”,但隨后在實踐總結(jié)的基礎(chǔ)上,臺灣地區(qū)吸收了物權(quán)法定緩和主義的主張,在2010年修改時將臺灣地區(qū)“民法”第575條修改為“物權(quán),除依法律或習慣外,不得創(chuàng)設(shè)”,該法條的修改是為防止在實踐中物權(quán)法定適用的過度僵化,阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展,因此在維持法定主義的基礎(chǔ)上,將習慣法予以填充進去,有效的將讓與擔保制度與法律緊密的結(jié)合起來,使民間借貸中雙方當事人可以選擇更加簡便有效的方式實現(xiàn)擔保債權(quán),促進經(jīng)濟的發(fā)展。

        此外,在德國和日本等法律制度相對完善的國家,對讓與擔保制度的保障也是通過適用習慣法的規(guī)定而有所體現(xiàn),德國在最初判例時,對讓與擔保制度予以否認,其認為讓與擔保制度是在買賣關(guān)系的背景下,為了規(guī)避法律禁止動產(chǎn)浮動抵押所做的規(guī)定,但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,完全的遵循物權(quán)法定主義會使大部分企業(yè)的融資出現(xiàn)極大的困難,因此上級法院逐漸承認該動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,即為實現(xiàn)擔保而進行的轉(zhuǎn)移,在基本法律體制的基礎(chǔ)上逐漸確立了習慣法中擔保物權(quán)的效力。除德國外,日本最初在物權(quán)法進行起草時也對習慣法的加入予以否定質(zhì)疑,但現(xiàn)在從實踐中可以得出,日本的判例及通說觀點均認可習慣法上物權(quán)的效力,如針對水利權(quán)、溫泉權(quán)的承認,但從日本的各項判例中可以總結(jié)出對這種權(quán)利的承認是一種“物權(quán)性權(quán)利”的認可,而非“物權(quán)”的認可,日本在適用習慣法時有效的避免了對物權(quán)法定主義原則的沖突,在法律的基礎(chǔ)上結(jié)合法院審判時的靈活性,既不違反法律,又可有效保障雙方當事人權(quán)益,但日本在確認習慣法中的物權(quán)時也秉持嚴格限制,需要與各法定物權(quán)在社會效果、適用程度、保障當事人的效力上具有相當?shù)囊?guī)范性,通過習慣法加強物權(quán)法定的開放性,但又不是肆意的開放,在符合法律的基礎(chǔ)上,結(jié)合社會中交易的需要,確認相應(yīng)物權(quán)的效力。因此從各國的法律體制的進程上來看,習慣法的加入均體現(xiàn)出一種有效的良性發(fā)展的路徑。

        我國《民法總則》第十條規(guī)定:處理民事糾紛,應(yīng)當依照法律;法律沒有規(guī)定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。因此在物權(quán)沒有進行法律規(guī)定時,可以適用習慣。物權(quán)法定與物權(quán)自由并非處于完全的對立面,物權(quán)法定緩和主義有效的建立起二者之間的聯(lián)系。我國法院在進行司法審查時,也可從物權(quán)性權(quán)利上予以認定,靈活的將習慣中適用的物權(quán)效力融入司法中,此時法官的價值性判斷程度較大,因此對該物權(quán)性權(quán)利的認可也需要嚴格的標準。綜上我國針對讓與擔保制度,應(yīng)當在適應(yīng)我國法律基本體制的基礎(chǔ)上,進一步借鑒和吸收各法律制度的完善之處,充分保障當事人權(quán)益。

        三、對“后讓與擔保制度”的理解

        我國針對讓與擔保制度在立法層面也稍有體現(xiàn),《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù),出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。這一條文也被俗稱“后讓與擔?!保p方當事人非轉(zhuǎn)移擔保物的所有權(quán)而通過訂立買賣合同擔保借款合同的順利履行,但該買賣合同具有從屬性,非脫離借款合同外單獨訂立,因此在債務(wù)人無法履行到期債務(wù)時債權(quán)人可以作為訴訟標的進行起訴的只能是借款合同法律關(guān)系。endprint

        “后讓與擔保制度”的概念是由楊立新教授首次提出,《民間借貸規(guī)定》第24條并非關(guān)于“典型讓與擔保”的規(guī)定,而是有關(guān)“以訂立買賣合同方式擔保借貸債權(quán)”的規(guī)定,是在實踐中,當事人為了回避讓與擔保與物權(quán)法定之間的矛盾而采用的變動措施。后讓與擔保制度的立法背景是為解決我國房地產(chǎn)開發(fā)普遍融資難的情況,我國房地產(chǎn)開發(fā)存在一時不景氣的狀態(tài),由于房產(chǎn)沒有建成,無法取得房屋所有權(quán)證,因此在訂立借款合同時無法將在建的工程作為擔保物權(quán)的客體,使得房地產(chǎn)市場的經(jīng)濟發(fā)展逐步下滑,楊立新教授由此提出“后讓與擔?!敝贫鹊母拍睿ㄟ^買賣合同的方式擔保借款合同的實現(xiàn),目的是為了提供有效的擔保,非實際履行該買賣合同,在最后債權(quán)人權(quán)利得不到實現(xiàn)時,也可確保債權(quán)人可以通過買賣合同而享有的對房屋的優(yōu)先受讓權(quán)。

        后讓與擔保制度在我國首先是在理論制度的層面上進行探討,隨后上升為一項法律制度在法院裁判中得到廣泛適用,雖理論界對該制度存在爭議,但在實務(wù)中從保障雙方的權(quán)益的角度上考慮,是一項不可或缺的制度。并且由于應(yīng)用程度很高,人們也逐漸肯定了后讓與擔保制度存在的價值。在《民間借貸規(guī)定》的出臺后也擴大了適用范圍,同樣也適用于為擔保而產(chǎn)生的動產(chǎn)買賣合同,并在實踐中得到廣泛的應(yīng)用??梢娢覈稍诳偨Y(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,加大了有關(guān)讓與擔保制度的相關(guān)規(guī)定,不斷用法律規(guī)范民間借貸中產(chǎn)生的擔保方式,既促進了經(jīng)濟的流通,又可保障債權(quán)人的切實利益。

        “后讓與擔?!敝荚陉U述通過買賣合同而產(chǎn)生的日后對物的期待權(quán)利益,而讓與擔保制度是通過占有改定而既得的取得物的所有權(quán),這是二者有所不同的地方,讓與擔保制度下的債權(quán)人取得所有權(quán)時,針對原物權(quán)人而言,擅自處分該物的屬于無權(quán)處分,除發(fā)生善意取得外將不會再產(chǎn)生物權(quán)變動的效果,而在后讓與擔保制度下,債權(quán)人取得的僅是日后相應(yīng)的期待權(quán),并沒有產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果,因此期間債權(quán)人處分該物的均構(gòu)成有權(quán)處分,新的買受人可直接取得物的所有權(quán),使得債權(quán)人的期待權(quán)喪失,只可要求債務(wù)人承擔相應(yīng)的違約責任,后讓與擔保制度也是對物權(quán)法定的緩和性規(guī)定,但對債權(quán)人保障的力度上較讓與擔保制度而言稍有不足。

        “后讓與擔?!币?guī)定存在一定合理性,既可有效保障債權(quán)人權(quán)利又不至過分損害債務(wù)人的物權(quán),但它的保障是有限的,我國現(xiàn)在尚需在立法層面補充讓與擔保制度的相應(yīng)規(guī)定。由于借款關(guān)系的豐富多樣化,大多數(shù)人都不再拘束于法律明文規(guī)定的擔保方式,使得讓與擔保制度在實踐中的適用程度顯著增加,在進行動產(chǎn)讓與擔保時,往往是通過占有改定的方式使債權(quán)人取得所有權(quán),此時既可使債權(quán)人權(quán)利得到保障,擔保人也不會喪失對物的占有。在司法實踐中,個別判例也根據(jù)后讓與擔保的思路,對預先轉(zhuǎn)移所有權(quán)的讓與擔保制度進行相應(yīng)處理,但沒有明確的法律制度作為基本的保障,讓與擔保的立足點總有些不穩(wěn)定。因此我國在針對讓與擔保制度效力的問題上,可以先根據(jù)后讓與擔保解決問題的思路進行處理,等待立法層面對讓與擔保制度的肯定。

        四、讓與擔保制度在我國立法層面立足的必要性

        讓與擔保制度在實踐中確實存在很大的可行性,雖然根據(jù)我國民法理論,無法隨意對讓與擔保制度加以承認,但我國法律制度是在實踐的基礎(chǔ)上緊密聯(lián)系我國國情不斷予以完善的,法律的規(guī)定存在一定的預先示范及保障作用,倘若不緊跟實踐,法律也會漸存滯后性。讓與擔保本身存在廣泛的社會性,在實踐中擔保債權(quán)的實現(xiàn)也存在極大的優(yōu)越性,但同時沒有明確的法律制度做規(guī)范,一些弊端也由此產(chǎn)生,因此需要通過立法層面對讓與擔保制度予以保護完善。

        我國《物權(quán)法》存在將讓與擔保制度歸入法律規(guī)定的必要性,在傳統(tǒng)法律制度的基礎(chǔ)上,適當添加從習慣法中獲取到的實踐的總結(jié),加強該制度的創(chuàng)新型作用,由此才可切實的保障當事人的合法權(quán)益。讓與擔保設(shè)立的同時不僅解決融資借貸問題而且有效的發(fā)揮擔保債權(quán)的作用,雙方存在物權(quán)行為及債權(quán)行為,日后通過雙方協(xié)商訂立的方式實現(xiàn)債權(quán)極大的展現(xiàn)出意思自治的原則。此外法律若要進行規(guī)定,必須預先設(shè)想到日后所存在的弊端,以明確性條文加以規(guī)范。讓與擔保合同訂立后債權(quán)人如何實現(xiàn)自己的擔保債權(quán)是一大問題,在雙方合意達成之后,債權(quán)人最先通過占有改定的方式取得所有權(quán),債務(wù)人還可切實地享有對物的使用利益,在金錢債權(quán)無法得到實現(xiàn)時,債權(quán)人有權(quán)利依照合同的約定向債務(wù)人行使取回權(quán)取得該擔保物的所有權(quán),但對此所有權(quán)的取得在雙方合意的基礎(chǔ)上也必須加以限制,債權(quán)人只可通過對該物進行一定的價值清算取得相應(yīng)的對價,不僅限于拍賣的方式,也可以在雙方約定的范圍內(nèi)通過其他方式以最大實現(xiàn)該物擔保價值的方式進行清算。債權(quán)人有權(quán)從中取得自己債權(quán)及相應(yīng)的利息,剩余部分應(yīng)返還債務(wù)人,或是通過對標的物的價值估算將就債權(quán)多余的差價補給債務(wù)人后取得該物根本的所有權(quán)。我國人口的基數(shù)龐大,每人會選擇適用不同的方式解決爭端,如將習慣法加入法律中在實踐的審理上確會有很大的麻煩,但根據(jù)實踐的總結(jié),從立法角度上應(yīng)單獨對讓與擔保制度進行一定規(guī)劃總結(jié),使法官在審理上有明確的法律規(guī)定作保障,避免同案不同判的后果,讓法律切實成為人民利益的維護者。

        我國的《物權(quán)法》是一部比較完善的法律,各項擔保物權(quán)都有其相應(yīng)的價值保障各方當事人的合法權(quán)益,但讓與擔保制度在我國也需要法律的認可,齊備各項擔保制度發(fā)揮的作用。

        參考文獻:

        [1]董新輝.后讓與擔保的重新解讀——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為中心.法學研究.2016.

        [2]張志坡.物權(quán)法定緩和可能性及其邊界.比較法研究.2017 (1).endprint

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