摘 要 抗戰(zhàn)時期，中華民族與中國文化的復興運動，促使中國本位的新法系建設成為法律領域的時代思潮之一。今天，中國的法治現代化仍在行進之中，但是民國法政前輩注重、關心的“中國因素”還是“看不見”，“先進”是否“合適”問題依舊。因此回到民國，分析解讀這一時期他們的研究、思考，對于我們深入理解、準確把握中國法治的發(fā)展走向，意義重大。

關鍵詞 抗戰(zhàn)建國 法律移植 中國本位

作者簡介：王霞，西北政法大學副教授，研究方向：法史學、法理學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.352

改革開放以來，我們仍然沿著沈家本模式、繼續(xù)移植西方法律，這些“世界通行之法規(guī)”使得中國法律在規(guī)范制度層面具備了現代形態(tài)，但是民國時期一些法學家在意、注重的“中國因素”、民族特色之表達，法律文本與法律實踐、民情風俗之脫節(jié)等等問題，依然未見根本改善。有鑒于此，重溫前人的分析、思考，汲取他們的智慧、營養(yǎng)，相當必要。

一、法律之中國本位化因何成“潮”

梁啟超先生指出：“凡文化發(fā)展之國，其國民于一時期中，因環(huán)境之變化，與夫心理之感召，不期而思想之進路，同趨于一方向，于是相與呼應洶涌，如潮然。 觀之民國，中國本位的新法系建設當為抗戰(zhàn)時期法律領域的時代思潮之一，有三組數據充分說明了這一點。

第一，抗戰(zhàn)中期1935年9月，由各省司法實務界精英與學界名流發(fā)起組建的中華民國法學會及其會刊——《中華法學雜志》，將三民主義之法學原理、民族國家之生存、中國本位之新法系奉為立會之宗旨與辦刊之使命。

第二，司法掌門之人——履職一十六載的司法院院長居正、副院長覃振、最高法院院長焦易堂等主導、參與其中，居正的《民族復興與法律》、《中華法系的重新建立》、《為什么要重建中華法系》更是官方立場與基調的鮮明表達。

第三，《法學叢刊》、《法學季刊》、《法律評論》、《現代法學》尤其《中華法學雜志》大量刊發(fā)相關論文，中華法系的發(fā)展沿革、思想特質、中華法系的“復興”、“重建”等等漸成熱點與高潮。

法律界人士用心、用力于中國本位之法制建設，首先是因九一八之后，中華民族與中國文化的復興運動使然。深重的民族獨立與生存危機、迫使人們在地不分南北、人不分老幼抗戰(zhàn)守土之外，亦深沉思索民族文化的出路問題。因為在知識界看來，國家民族之盛衰興替，文化為其本也，政事、兵力則為末也。道理很簡單，“別種侵略，無論如何利害，你自己總還記得自己，一旦事勢轉移，就可以回復過來了。獨有文化侵略，則使你自己忘掉自己，這不就是滅亡嗎？” 也就是說，與政治、經濟、軍事領域的不及他人、失利相比，民族文化、民族精神的萎靡、失落才更為可怕，這才是中華民族的最大危機。所以民族復興不僅是爭抗戰(zhàn)的勝利，不僅是爭中華民族在國際政治中的自由、獨立和平等，民族復興本質上應該是民族文化的復興。

其次，文化教育界已然先行一步，基于近代以來中國政治的形態(tài)、社會的組織和思想的內容與形式，已然失去了它的特征，已經“看不見”、“沒有了中國”， 1935年1月10日王新命、何柄松、陶希圣、薩孟武等十位教授在《文化建設月刊》上旗幟鮮明地主張“中國是中國，不是任何一個地域，因而有它自己的特殊性”；中國傳統的制度思想必須加以檢討，從而“存其所當存，去其所當去”；吸收歐美的文化是“必要而且應該的”，但是標準“決定于現代中國的需要”；中國本位的文化建設，是“迎頭趕上去的創(chuàng)造”，是“不守舊，不盲從，根據中國本位，采取批評態(tài)度，應用科學方法來檢討過去，把握現在，創(chuàng)造將來”。結果引起巨大反響，在胡適、陳序經等人的激烈反對聲外，贊同者、支持者亦不乏其人。

二、“看不見中國”的中國法律

這場“中國本位”還是“充分西化”的思想論戰(zhàn)法學并未缺席，薩孟武、陶希圣作為法政出身的學界名流，其中國本位立場不僅事關中國文化建設之出路、走向，而且涉及中國法律建設之格局、走向。

中國法律的近代轉型，是從1902年晚清的法制改革開始的。傳統的中華法系被否定、廢棄，表現在改變中國舊律民刑不分的傳統，代之以憲法、刑法、民法等全新的部門法律體系；改變司法與行政合一的傳統，建立了新的司法機構和訴訟制度等。這種直接模仿日本，間接取法西歐，始終未脫全盤搬運的法律變革方式，在民國年間引起法學界人士的高度警惕，他們的顧慮、擔心在于：

（一）立法上一味地西方化，致使民族的個性消失，中華法系因之成為歷史名詞

庚子之后，英美諸國允諾待中國法律臻于西洋標準、為領事裁判權之廢撤條件，為了收回法權，清末修律所謂的“會通中西”變成了“專力翻譯”，繼而派員調查、比較法律條文，找出“世界通行之法規(guī)”把他們囫圇吞棗般地嵌入中國法律的軀體，中國舊律的原則、精神，在立法者心目中毫無存在的余地。民國之后，情形依舊“——們試就新《民法》從第一條到第一二二五條仔細研究一遍，再和《德意志民法》及《瑞士民法》和‘債編逐條對校一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照賬謄錄，便是改頭換面！ ” “中國現行的法律，學者于解釋引證之時，不曰此仿德國某法第若干條，即曰仿瑞士某法第若干條。舉凡日本、暹羅、土耳其等國法律幾乎無一不為我國法律所采用。在別的國家，人民只服從本國一國的法律；而在我國現在因法律乃湊合各國法律而成，人民幾有須同時遵守德、瑞、暹、土等許多國家法律”。 這些“改頭換面”移植進來的西洋最新立法行之中國30余年，它們在中國是否已然生了根？國人是否已然接受這一西洋的新制度、新文化？學者王伯琦的答復是“最多是‘貌合神離。而惟其貌合，乃可不覺其神離，惟其不覺其神離，于是沉湎于貌合。這是極端危險的現象。”

（二）法律不僅與傳統的中國舊律脫了節(jié)，而且與民國的社會現實亦不適合，這是許多法學人士最為憂慮、最感煩悶之所在endprint

比如“社會現實有各種各樣的物權存在著，而法律偏要采用物權創(chuàng)設法定主義。社會現實的婚姻，因風俗和生活的不同，有各種各樣的方式，而法律卻要把‘公開儀式和‘二人以上證人作結婚的必要條件。社會現實對于無夫通奸依然施行著并且要求施行很嚴厲的制裁，而法律偏取放任的態(tài)度?！鐣餍兄驗槠蘧V、財產獨占，法律卻有夫婦財產制的規(guī)定。社會流行著私刑制度，法律偏要禁止私刑。社會常識以家為單位，法律偏要把個人作單位”。 農業(yè)社會與資本主義社會兩種法律觀針鋒相對，人民以為是者，法律以為非；人民以為非者，法律以為是。這種情形之下，要求民眾信仰法律，信仰政府，豈不是南轅而北轍。因為“先進”未必一定“合適”，法律的價值之一在于它要與特定的國情、民情相適應。當然，也不能用靜止的目光看待一國的禮儀風俗，尤其忽略社會發(fā)展、制度進步對它的更新、改造作用。

三、中國本位之新法系建設

抗戰(zhàn)救國、民族復興的特殊背景之下，法律領域的中華法系之復興、重建工作，與中國本位的文化建設運動一樣，只是籠統地提出了“我們的理想傾向”，未來的法律“應當如何”，尚未有切實可行的具體計劃與操作方案。但是本著“不守舊，不盲從”，中國本位的新法系建設應當做到：

（一）立法重在創(chuàng)新，不在模仿

首先，法律創(chuàng)制應當是我們民族自覺之運動。雖然我們“創(chuàng)造的方法是西洋的，參考資料也是西洋的，創(chuàng)造的結果中是隨時隨地、無孔不入地滲透了方法和借鏡物的色澤風味的”，但是根本之處在于“創(chuàng)造的主體是中國人，創(chuàng)造是中國的意志之表現，創(chuàng)造的材料是中國的自然，中國人的社會、歷史和思維等等”， 也就是說，保存中國的，吸收西洋的，攝取精華，自己創(chuàng)造，才是立法應有的態(tài)度與準則。其次，尊重中國的傳統、民情風俗，立足國民的現實需求，才是法制建設之中國本位、中國立場。因為法律不僅僅是白紙黑字之條文，而且法律的生命在于它的實施、推行，清末以來一面倒的西化傾向，已然造成中國原有之法制精神，已然淪亡，而新興之法治體系，未能建立，“法、理、情”的西式理念與“情、理、法”的傳統認知各行其是之局面，寄望這些新式法律發(fā)揮它們的作用，進而內化而為民眾的行為準則、思想觀念，形成新的習俗與秩序只能是被長期地期待。

（二）法律之民族化、中國化

法律層面，改變中國法律“看不見中國”之現實，糾正全盤抄襲一味西方化的發(fā)展道路，法律之民族化、中國化自然成為中國本位的法制建設的方向、目標。

法律乃為民族精神與國家權威之融合體。“從法之實際觀察，法乃民族精神的結晶；從法之形式觀察，法乃國家權力的象征”。中國現階段應當建立適應民族生活的中國本位新法系。這一法系理應根據“現代國家理念，用科學的方法，對中國固有及現有法律，施新的選擇，產生新的生命，俾在世界法律文化領域，重占一新的位置”。 而這其中的關鍵在于，傳承、更新中國法律的民族特色，拒絕蛻變而為大陸法系之附庸。比如禮教中心、義務本位、家族觀點、崇尚寬恕等為陳顧遠先生總結的中國固有法系之特征，民國學者孫曉樓指出：“中國法律自應因勢利導，以民族德性為骨干，使之益趨于鞏固而繁榮”，但是沈家本及其后來者急于接軌西方、大規(guī)模從速立法，使得“中國法律全盤日化德化，‘刻薄寡恩、‘錙銖必較深染著危險性的權利爭斗主義之色彩，將中國固有民族性的優(yōu)點，摧毀殆盡，大不亦可惜哉”。

四、結語

百年之后的今天，我們同樣面對先賢、前輩當時遭遇的諸多問題，他們的思考、研究警示我們：

第一，清末以來的變革者通常認為，革命性立法、超前立法可以推動法律與社會變遷，從規(guī)范、制度到思想、觀念依次質變，即為中國法律現代化之轉型道路。這種認知理論上是不錯的，但是事實上繼受西法不僅僅是國家法層面上的問題，現代化的法律體系之外，經濟基礎、法律意識、法學教育、價值觀念等等，皆與繼受、移植問題息息相關、不容忽視。

第二，民國學人關注的西方法律與民族精神、本國習俗的關系，立法、司法改革的基礎、條件，新舊交替中的秩序、穩(wěn)定等等，依然是我們今天繼續(xù)探索的時代課題；他們提出的中國本位的法系建設，法律之民族化、中國化等等問題，也把法律“應當如何”的考題交到我們手上，能否超越前人、實現突破，有待實踐與后人的檢驗、評判。

注釋：

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