摘 要 以物抵債，顧名思義，乃債務(wù)人以他種給付，抵償原債權(quán)的現(xiàn)象，在經(jīng)濟(jì)交往中常有發(fā)生，此處所稱的“物”，與物權(quán)法上的物的概念不同，可廣義的理解為資產(chǎn)。以物抵債一般由債權(quán)人與債務(wù)人雙方協(xié)議為之，其目的往往在于以替代的方式清結(jié)履行出現(xiàn)困難的舊有債務(wù)，此種協(xié)議可暫稱為以物抵債合同。對(duì)于以物抵債合同，我國法上并無明文可資適用，故只能作為無名合同來對(duì)待，立法的缺失會(huì)造成的法律適用障礙，實(shí)踐中以資產(chǎn)抵債的情況十分普遍，歧異之處頗多，故借鑒國外學(xué)說及立法例，總結(jié)法院實(shí)務(wù)審判經(jīng)驗(yàn)，對(duì)以物抵債合同重新定位，于法律適用之正確性將大有助益。

關(guān)鍵詞 以物抵債 重新定位 比較法

作者簡介：王星，武漢大學(xué)北京研究院法學(xué)理論碩士。

中圖分類號(hào)：D926.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.282

本案原告成都武侯國土局對(duì)招商局公司享有債權(quán)，后經(jīng)債務(wù)承擔(dān)協(xié)議而由四川港招公司向武侯國土局負(fù)還款義務(wù)，此債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)法院判決加以確認(rèn)。第三人成都港招公司，系四川港招公司之母公司，因其對(duì)四川港招公司之出資不實(shí)，法院裁定其在出資不實(shí)的范圍內(nèi)對(duì)武侯國土局負(fù)責(zé)，雙方由此形成債務(wù)關(guān)系。

本案被告招商房地產(chǎn)公司系由全民所有制的招商局公司改制而來。在改制前，招商局公司對(duì)成都港招負(fù)有金錢債務(wù)若干，其后二者簽訂合同A：約定招商局公司將甲幅土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給成都港招以抵償債務(wù)。協(xié)議簽訂后，該土地使用權(quán)并未依約移轉(zhuǎn)。

因成都港招既不向武侯國土局償還債務(wù)，又不以訴訟或仲裁的方式向招商房地產(chǎn)主張其到期債權(quán)，武侯國土局認(rèn)為其債權(quán)受損，故提起代位權(quán)訴訟，請(qǐng)求被告在主債務(wù)范圍內(nèi)對(duì)其為清償，并承擔(dān)訴訟費(fèi)、保全費(fèi)。

本案歷經(jīng)三審，三審法院對(duì)原告與第三人間主債務(wù)之存在均無疑義，但對(duì)于本案中以物抵債的合同如何定性，三審法院見解各不相同。一審法院的見解首先肯定合同成立，雖未履行，也不影響其發(fā)生效力，故為諾成合同而非要物合同。二審法院則基本遵從實(shí)務(wù)中一貫之立場，其裁判要旨可以歸納為三層意思：其一，以物抵債合同首先具有證據(jù)效力，能夠證明被告與第三人間存在金錢給付為內(nèi)容的債之關(guān)系；其二，以物抵債屬于一種債務(wù)清算的方式，其有效與否對(duì)于原債務(wù)不生影響；其三，以物抵債協(xié)議如獲得履行則原債務(wù)消滅，如未獲履行則還可主張?jiān)瓊鶛?quán)。最高法院則借鑒了傳統(tǒng)民法上的代物清償制度，將以物抵債合同作為一種要物合同，從而收獲代位權(quán)成立的結(jié)論。

本文認(rèn)為，在我國法背景下處理以物抵債合同，不宜采用傳統(tǒng)民法上區(qū)分實(shí)踐性的以物抵債契約和諾成性的間接給付契約的模式。理由如下：

諾成合同與要物合同之區(qū)別，是歷史傳統(tǒng)的體現(xiàn)。羅馬古代法重形式而輕意思，除產(chǎn)生于私犯的債以外，設(shè)立其他的債必須采用要式形式 ，因此最初羅馬法上只有要式契約，之后有“口頭契約”，以“要式口約”運(yùn)用最廣 。到古典法時(shí)期以前，出現(xiàn)了不采用典型的要式手續(xù)就可產(chǎn)生的債，這些例外情形分為兩類：“以實(shí)物達(dá)成的債”以及“采用合意達(dá)成的債”，此即現(xiàn)代民法實(shí)物契約與合意契約的淵源所在 。及至現(xiàn)代，契約中合意的靈魂日益彰顯，形式的軀殼日益黯淡，要物合同雖然在繼受羅馬法的大陸法系還有所殘留，但其范圍日益萎縮，出現(xiàn)了諾成化的趨勢，瑞士債務(wù)法早已取消了借貸合同，寄托合同以及運(yùn)送合同的要物性，臺(tái)灣民法及德國債法的修正也縮小了要物合同存在的空間 ，要物合同存在的制度價(jià)值已深值懷疑，在現(xiàn)代合同法契約自由的原則下，合同約束力源自雙方當(dāng)事人的合意，形式的要素只在有特別的理由時(shí)存在，諾成應(yīng)是合同成立的原則（《合同法》第13條），要物則為例外，需要法律特別規(guī)定才能承認(rèn)。因此，在我國法沒有明文規(guī)定要物的代物清償合同時(shí)，削足適履地將一些以物抵債合同解釋為要物合同，給當(dāng)事人的合意添加額外的負(fù)擔(dān)，限制當(dāng)事人的合同自由，其正當(dāng)性何在，值得懷疑。

在制度沿革上，要物合同一般以無償合同為典型，目的為了特別關(guān)照無償受損方，單純的合意不能約束受損方，其在為現(xiàn)實(shí)的給付之前可以有反悔的機(jī)會(huì)。在代物清償?shù)那樾?，債?wù)人請(qǐng)求以他種給付滿足債權(quán)人的債權(quán)，一般是因?yàn)樵o付出現(xiàn)了問題，債權(quán)人允許債務(wù)人提供他種給付，也是因?yàn)樗A(yù)見到堅(jiān)持原給付可能徒勞無益，總之，以他種給付代替原給付，與債之關(guān)系雙方原本的計(jì)劃都不相符。因此代物清償?shù)囊镄允沟秒p方獲得緩沖的空間，債務(wù)人如認(rèn)為新給付于己不利，不妨繼續(xù)履行原給付，債權(quán)人如希望堅(jiān)持原給付，不妨在履行之前撤銷其同意。這樣的設(shè)計(jì)似乎妥當(dāng)?shù)仄胶饬穗p方當(dāng)事人的利益。但是，在代物清償、間接給付以及債之更改三種制度并存的情況下，單純的代物清償合意與后兩者其實(shí)難以區(qū)分，例如甲出售A車于乙，約定三天后交付，其后甲因故欲保留A車，于是提出交付B車代替原給付義務(wù)，乙同意，此時(shí)甲乙之間僅僅達(dá)成以他種給付代替原給付的合意，如果貫徹代物清償?shù)囊镄?，則在實(shí)際交付之前代物清償還沒有成立，但是當(dāng)事人雙方的合意并非沒有任何約束力，而可解為甲向乙負(fù)擔(dān)新的交付B車的義務(wù)，由于乙同意交付B車是對(duì)原給付的代替，可以認(rèn)為雙方以對(duì)原合同標(biāo)的進(jìn)行了更改或變更。如果雙方?jīng)]有約定新債務(wù)的負(fù)擔(dān)原債務(wù)即消滅，則可以推定為間接給付的合意，由此可見，以代物清償?shù)囊镄越o當(dāng)事人雙方回旋的余地的制度目的，實(shí)際上并未實(shí)現(xiàn)?？偠灾?，代物清償合意的達(dá)成，與他種給付的履行，大部分情形下存在一定的時(shí)間差（也只有在有時(shí)間差的情形下，要物合同的緩沖作用才有余地），而且合意達(dá)成后能否實(shí)現(xiàn)，無法確定，如該合意將來未獲履行，則將其解釋為間接給付或標(biāo)的更改，使其仍發(fā)生約束力，如其獲得履行，則解釋為代物清償，回過頭去認(rèn)為之前的合意沒有約束力，這種區(qū)分究竟有無必要，同樣值得懷疑。

其實(shí)，將以物抵債合同作為諾成合同，才符合雙方當(dāng)事人的意思，才能更好的保護(hù)債權(quán)人的利益。實(shí)踐中大部分情況下，債權(quán)人與債務(wù)人簽訂以物抵債合同，都是因?yàn)閭鶆?wù)人已經(jīng)無法履行原債務(wù)，債權(quán)人寄希望于債務(wù)人能提供他種給付來了結(jié)已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)的舊債務(wù)，財(cái)政部《銀行抵債資產(chǎn)管理辦法》第3條2款中將以物抵債定義為“銀行的債權(quán)到期，但債務(wù)人無法用貨幣資金償還債務(wù)，或債權(quán)雖未到期，但債務(wù)人已出現(xiàn)嚴(yán)重經(jīng)營問題或其他足以嚴(yán)重影響債務(wù)人按時(shí)足額用貨幣資金償還債務(wù)，或當(dāng)債務(wù)人完全喪失清償能力時(shí)，擔(dān)保人也無力以貨幣資金代為償還債務(wù)，經(jīng)銀行與債務(wù)人、擔(dān)保人或第三人協(xié)商同意，或經(jīng)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)依法裁決，債務(wù)人、擔(dān)保人或第三人以實(shí)物資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利作價(jià)抵償銀行債權(quán)的行為。”即體現(xiàn)出以物抵債鮮明的抵御債務(wù)人可能違約之風(fēng)險(xiǎn)，減少債務(wù)人違約造成之損失的功能。如果允許債務(wù)人在履行之前隨意反悔，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)將十分不利，也違背了雙方簽訂以物抵債合同的初衷。因此，本文主張?jiān)诤贤]有明文規(guī)定的前提下，不采德國、我國臺(tái)灣地區(qū)區(qū)分要物的代物清償合同以及不要物的間接給付合同的方式，而是將以物抵債合同作為一種非典型合同，厘定其法律適用。endprint

對(duì)于非典型合同的法律適用，學(xué)說上有不同的思路 ，總結(jié)其要點(diǎn)，一為結(jié)構(gòu)性地適用《合同法》總則以及《民法通則》中的一般規(guī)定；二為對(duì)其進(jìn)行類型化來具體分析。有學(xué)說將非典型合同分為純粹非典型合同、合同聯(lián)立及混合合同三種 ，以物抵債合同應(yīng)歸于純粹非典型合同一類。所謂純粹非典型合同，指以法律全無規(guī)定的事項(xiàng)為內(nèi)容，即其內(nèi)容不符合任何有名合同要件的合同，其法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)依合同的約定、誠實(shí)信用原則，并斟酌交易慣例加以確定 。據(jù)此，對(duì)于以物抵債合同，首應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人的約定，出現(xiàn)疑義時(shí)，法官應(yīng)以合同解釋的技術(shù)，探求當(dāng)事人的真實(shí)意思。如果雙方當(dāng)事人明確約定以物抵債合同成立后原債務(wù)即消滅，則應(yīng)該將其解釋為原合同的變更，且為要素變更，如果雙方當(dāng)事人對(duì)此沒有明確約定或約定不明確，那么認(rèn)為原債務(wù)不因此消滅，更符合當(dāng)事人的目的，有利于債權(quán)人的保護(hù)。而且，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，基于合同誠信解釋和目的解釋的方針，應(yīng)該認(rèn)為舊債務(wù)的效力暫時(shí)停止，債務(wù)人轉(zhuǎn)而履行新債務(wù)，債權(quán)人也應(yīng)先就新債務(wù)獲得滿足，不能再追究原債務(wù)，只有新債務(wù)難以達(dá)到其目的時(shí)，才允許舊債務(wù)的主張。其次，《合同法》總則以及《民法通則》對(duì)于法律行為的一般規(guī)定，如有關(guān)合同的成立、合同的效力、合同的解除以及違約責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，都可以適用于以物抵債合同。由于以物抵債合同為單務(wù)合同，關(guān)于雙務(wù)合同的規(guī)定對(duì)其不適用。再次，以物抵債合同屬于有償合同的一種，因此買賣合同的有關(guān)規(guī)定，也有類推適用的余地。主要包括標(biāo)的物的交付（《合同法》135-141）、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移（《合同法》142-149） 、權(quán)利擔(dān)保（《合同法》150-152）、標(biāo)的物質(zhì)量要求及質(zhì)量不符合約定的責(zé)任（《合同法》153-155）、標(biāo)的物的包裝及檢驗(yàn)（《合同法》156-158）等，有關(guān)價(jià)款支付的規(guī)定（《合同法》159-161），則不能類推適用。最后，以物抵債協(xié)議有時(shí)其實(shí)是以資產(chǎn)抵債，如果抵債資產(chǎn)為債權(quán)等其他無形資產(chǎn)時(shí)，還需類推適用有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓或其他的相關(guān)規(guī)定。

以物抵債合同的效力主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：1.以物抵債合同成立后，原債務(wù)不當(dāng)然消滅，而是處于請(qǐng)求力停止的狀態(tài)，債權(quán)人主張?jiān)瓊鶆?wù)時(shí)，債務(wù)人得拒絕履行，效果類似于一般保證人的檢索抗辯權(quán)，當(dāng)停止的原因消滅后，對(duì)其又可以恢復(fù)主張，原債之關(guān)系上的各種抗辯都不受影響；2.債務(wù)人應(yīng)按照以物抵債合同的約定，全面向債權(quán)人履行抵債義務(wù)，以不動(dòng)產(chǎn)抵債時(shí)，須完成登記，移轉(zhuǎn)所有權(quán)；3.債務(wù)人完全履行其義務(wù)后，原債務(wù)消滅；4.以物抵債合同無效、被撤銷、被解除、遭遇訴訟時(shí)效抗辯或陷于履行障礙，原債務(wù)都可以恢復(fù)主張；5.債務(wù)人不履行抵債義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定時(shí)，債權(quán)人可以主張舊債務(wù)，也可以就新債務(wù)要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，至于二者能否并存，則需具體分析，債權(quán)人就新債務(wù)主張繼續(xù)履行，自然不能再主張舊債務(wù)，但強(qiáng)制執(zhí)行無效果后，可以恢復(fù)舊債務(wù)的主張；債權(quán)人主張?zhí)钛a(bǔ)賠償或補(bǔ)償性違約金，原債權(quán)亦不能再主張；主張遲延損害、懲罰性違約金，則不妨仍主張?jiān)瓊鶛?quán)。6.抵債合同表明債務(wù)人對(duì)原債務(wù)的承認(rèn)，原債務(wù)發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的后果；7.以物抵債合同具有前述停止債權(quán)請(qǐng)求力的功能，在此期間內(nèi)債權(quán)人不能行使原債權(quán)，故應(yīng)認(rèn)為不會(huì)發(fā)生怠于行使到期債權(quán)的情事，該債權(quán)人之債權(quán)人不得代位行使原債權(quán)，但是舊債務(wù)如恢復(fù)其效力，則可以成為代位權(quán)的客體；8.以物抵債協(xié)議極易損害其他債權(quán)人的利益，因此可以成為債權(quán)人撤銷權(quán)（《合同法》第74條）的客體，在擔(dān)保物作價(jià)損害其他債權(quán)人利益時(shí)，其他債權(quán)人還可以依據(jù)《物權(quán)法》第195條予以撤銷。

具體到本案中，招商局公司與成都港招所簽訂的以物抵債合同A合法有效，即使還未獲得清償，也不導(dǎo)致其不成立，但是合同中約定協(xié)議生效后第二天招商局公司就應(yīng)履行移交土地之義務(wù)，但其遲遲不為移轉(zhuǎn)登記，顯然已陷入遲延狀態(tài)，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的原債權(quán)恢復(fù)其請(qǐng)求力，而且原債權(quán)屬于金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，因此可以成為代位權(quán)的客體，代位權(quán)成立。實(shí)踐中以物抵債合同法律關(guān)系的確定，可能有不同的處理途徑，最高法院借鑒域外法制，不失為一種成本較低的方式，但其論證則有所不足。首先，其認(rèn)為代物清償“是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付為生效要件”，此在概念上存在混淆之處，對(duì)于要物合同，物之交付應(yīng)為其成立要件，裁判中以之為生效要件值得商榷；其次，即使代物清償合意達(dá)成后并未履行，傳統(tǒng)民法上也只是不生代物清償?shù)男Ч⒎菦]有發(fā)生其他效果的可能，最高法院判決淺嘗輒止，并未深究，其借鑒的工作恐怕沒有到位；最后，對(duì)于代物清償，現(xiàn)行法并無明文規(guī)定，最高法院判決的結(jié)論，可資贊同，但未權(quán)衡各種處理方式的利弊，詳加論證，恐有速斷之嫌。

注釋：

案例載中華人民共和國最高人民法院公報(bào).2012（6）（總第188期）.19-28.

[意]彼得洛·彭梵得著.黃風(fēng)譯.羅馬法教科書.中國政法大學(xué)出版社.2005.233.

周枏.羅馬法原論（下）.務(wù)印書館.2004.706.

以上參見[意]彼得洛·彭梵得前引書，第233頁。有的學(xué)者認(rèn)為要物契約是古代法形式主義的體現(xiàn)，本文認(rèn)為并不完全準(zhǔn)確，要物契約的出現(xiàn)實(shí)際上是試圖對(duì)形式主義加以緩和，盡管沒有完全褪去要式的外衣。

郭錫坤.踐成合同研究：一個(gè)現(xiàn)代民法立場的追問//梁慧星主編.民商法論叢（第29卷）.法律出版社.2015.81-82.

王洪宇，等.非典型合同專題研究.中國民主法治出版社.2012.33-34；王澤鑒.債法原理（一）·基本理論·債之發(fā)生.中國政法大學(xué)出版社.2001.110-114；韓世遠(yuǎn)前引書，第40-42頁；崔建遠(yuǎn)主編.合同法（第5版）.法律出版社.2010.27.

王澤鑒.債法原理（一）·基本理論·債之發(fā)生.中國政法大學(xué)出版社.2001.110-114.

韓世遠(yuǎn).合同法總論（第二版）.法律出版社.2008.40-41.

此與承認(rèn)代物清償為要物合同的法制不同，因?yàn)榇磺鍍敒橐锖贤躁P(guān)于標(biāo)的物交付和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)定無法類推適用，見邱聰智前引書，第453頁。

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