摘 要 不正當競爭行為具有多樣化特點，從法學角度而言，可分為明文列舉與未明文列舉兩類。具體適用中，未明文列舉的不正當競爭行為之認定并非一蹴而就，依列舉型條款之規(guī)定或一般性條款之內涵做出的判斷會有所不同。相應的，當一事實行為在法律條款中并無具體條文與之對應時，其性質之認定依列舉型條款和一般性規(guī)范的結論亦不相同。對此，本文擬從兩類條款的定位和功能上著眼，綜合價值判斷和利益衡量等因素來分析二者之間的適用原則。

關鍵詞 列舉型 一般性 條款 適用

作者簡介：姚晨晨，首都師范大學政法學院，研究方向：憲法學與行政法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.243

一、 案例導入

甲向工商行政管理部門申請開辦花鳥市場并獲準，土地用途登記為花鳥市場。次年，乙開辦花鳥早市，并開通了到早市的班車，班車始發(fā)站設在通往甲開辦的花鳥市場的道路上，該道路上設有公費停車位，乙曾派人在花鳥市場內的公共通道上散發(fā)傳單。甲認為乙存在不正當競爭行為，工商部門未履行制止和處理不正當競爭，遂提起行政訴。工商部門辯稱：乙的行為不屬于《反不正當競爭法》規(guī)定任何一種，甲要求對乙行為按不正當競爭進行處理，沒有法律依據(jù)。 經審理，法院認為案件焦點在于未明文列舉的不正當競爭行為如何認定，應依列舉型條款之規(guī)定還是一般性條款之內涵？由此，可延伸出對法律中“列舉型條款與一般性條款之適用”問題的思考。

二、不正當競爭行為之認定

從國內外立法來看，對不正當競爭行為的認定并未形成統(tǒng)一標準，“即使是明確列舉的禁止類型，各法域之間也并不完全一致?！?如：日本《關于禁止私人壟斷即確保公正交易的法律》規(guī)定“本法所稱競爭，是指兩個以上的事業(yè)者在其通常的企業(yè)活動范圍內，并且對該事業(yè)活動實施或形態(tài)不加以重大變更，進行或能進行第二號所規(guī)定的行為的狀態(tài)：一、對統(tǒng)一需求者供給同種或類似的商品或勞務；二、由同一的供給者接受同種或類似的商品或勞務的供給。”臺灣地區(qū)“公平交易法”則規(guī)定“本法所稱的競爭，為二以上事業(yè)在市場上以較有利之價格、數(shù)量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為?！?從法條表述來看，前者側重于交易市場的秩序，后者則傾向于市場主體之間的行為標準。對比之下，我國《反不正當競爭法》中相關規(guī)定傾向于后者的標準，即約束市場主體的行為。

不正當競爭行為的認定是事實行為在規(guī)范中的歸屬問題。理論上，事實行為在法律規(guī)范中的歸屬問題可通過直接的、類型化確認，即某種事實行為完全涵射于某種列舉型規(guī)范中，這是最理想狀態(tài)。然而個案中，對該行為的認定具有法律解釋、價值判斷和利益平衡的現(xiàn)實意義，因為“許多重要的法概念在法律中并沒有確定定義，我們只能依據(jù)法條的意義去理解。” 或者某個概念在法條中有規(guī)定，但該概念常常由若干其他概念組合而成，“一個法律定義并未真正確定某一術語的意義，它只是提供了一個起點?！?。因此，文義解釋、體系解釋、目的解釋和合憲性解釋等方法的運用就顯得尤為必要，由此便涉及到價值選擇或判斷的問題。

上述案件涉及不正當競爭行為的認定問題，本文認為需先明確不正當競爭在法律規(guī)范中的意義，即通過對具體法條或其他相關法條的分析，并結合價值判斷和利益衡量等技術形成一個遵循法律原則和被社會認可的解釋。正是由于現(xiàn)實中不正當競爭行為形式多樣，法律明文規(guī)定并不能全然涵蓋，所以對某種行為是否屬于不正當競爭需考慮法律所調整的社會關系的目的導向或商業(yè)道德的價值取向。

三、列舉型條款和一般性條款之適用

（一）列舉型條款和一般性條款之認識

作為應然語句，法條的表現(xiàn)形式也是多樣的，既有原則性的一般條款，也有具體化的列舉型條款。關于一般性條款的定義，王利明教授指出：“在成文法中居于重要地位的，能夠概括法律關系共同性的，具有普遍指導意義的條款?！?所謂列舉型條款是指以符合某一法律定義的所有構成要件的全部或部分事實行為的描述性規(guī)范，列舉型條款中的所有類型具有內在的同一性，即可涵攝于某一法律概念之下。

從立法上看，我國一向重視一般條款的運用，但在解釋學或實務操作上，一般條款的運用卻并非易事，“因為一般性條款的含義很難通過文義解釋的方法準確界定，也很那通過其他狹義解釋方法窮盡其含義，必須借助于類型思維的方式，通過類型化方式對其進行具體化的操作?！倍愋突姆绞蕉鄳糜诹信e式條款之中，這意味著列舉型條款存在是必要的，有對一般性條款的具體化之用。就列舉型條款內容而言，可以是容許性的，也可以是禁止性的，由此不免會有“凡是不被禁止的，就是受容許的”的邏輯誤區(qū)，因為不被禁止與容許是同義的表述。然而，“從‘某個特定行為未被特定之禁令所禁止這一點，還遠不能導出這個行為是普遍受容許的，因為在法秩序中的某處，可能還有其他的規(guī)范禁止這個行為?！彼?，類型化的法律條款是以尊重一般性條款的基礎性作用為前提的，也就是說，“為了要證明這個語句的前提，人們必須徹底檢視整個法秩序，以確認是否在那個地方對于相關之行為設有禁令?！?/p>

我國《反不正當競爭法》第2條對不正當競爭行為進行了一般性規(guī)定，即“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！痹摋l款指出不正當競爭行為的三個要素：經營者、違反本法規(guī)定、損害其他經營者的合法權益、擾亂社會經濟秩序。列舉型條款為第二章第5-15條的具體規(guī)定，但法律條文的有限性畢竟不能囊括所有不正當競爭行為，第二章列舉的11項具體類型固然重要，但并未排除其他雖不屬于該法列舉范圍、但同樣違反市場交易秩序和商業(yè)道德、損害其他經營者和消費者合法權益的行為。

（二）列舉型條款和一般性條款之適用

在對列舉性條款和一般性條款作出認識之后，需面對如何適用的問題，尤其是法律未明文規(guī)定的行為性質可否借助兩類條款的內涵來認定，這需從兩類條款的特性、定位和功能等角度考量。王利明教授指出，“列舉性條款與一般條款的分歧涉及法規(guī)范的適用范圍及立法的完善問題?！币话阈詶l款具有以下特征：1.統(tǒng)率性，一般條款既有統(tǒng)領現(xiàn)有具體的規(guī)范的作用，也有在欠缺具體規(guī)范時提供指引的作用，從而使法律保持較高的適應性。2.概括和抽象性，一般條款是對某一類法律問題的概括性規(guī)定，也就是說，它不是針對某一具體的社會現(xiàn)象所作出的規(guī)定，而是對某一類型的社會現(xiàn)象做出的集中的規(guī)定。一般條款不能窮盡其含義，要涵蓋所有具體的類型就必然具有抽象性。3.開放性，一般條款的內涵與外延是不封閉的，可以隨著社會的發(fā)展而不斷變化。4.基礎性，體現(xiàn)了特定法律制度的一般原則和精神，它在實際上構成了該制度的基礎，為具體規(guī)則的設立與闡釋提供了參照。 上述特征也是一般性條款的定位所在，意在強調法律適用的概括主義。而列舉型條款最大的特點是直觀性、有限性和依附性，直觀性在于其以肯定或否定的方式明示某一法律概念的具體表現(xiàn)形式；有限性在于其不能窮盡列舉；依附性是相較于一般性條款而言，單純的列舉性規(guī)范基本上是不存在的，具體的列舉性條款都基于一般性條款的基礎上，是一般性條款的特殊化、典型化。endprint

行政法上的列舉型條款的適用屬于法定主義，但民法與行政法不同，其不宜窠臼于法定主義，“一般實行概括主義，即除了部分典型行為外，其余事項一概由民法的一般規(guī)定進行調整，按照民法的一般規(guī)定加以規(guī)范和認定。”這是對在列舉型條款的范圍之外適用一般性條款的默認。根據(jù)特別法優(yōu)先原則類推，實踐中確應優(yōu)先適用列舉型條款，但并不代表忽視一般性條款的基礎性地位，因為列舉型條款可能會使人們無意識地陷入一個狹隘的區(qū)域，這與法倫理原則是相悖的。對不正當競爭行為的認定，若僅以《反不正當競爭法》的11項具體規(guī)定為標準則屬法定主義，即“明文列舉，則未列舉者不屬于該范圍，只限于列明的各項行為，除非另有規(guī)定，不允許制度機關認定其他的不正當競爭行為?！?但無論是嚴格的法律解釋，還是樸素的法感情，都會認為這種方式不免過于狹隘，

回歸上述案件，一般而言，列舉型條款的尾款為“法律規(guī)定的其他類型等”形式，但該案特殊性就在于《反不正當競爭法》第15條后并無此種表述，進而引發(fā)了雙方當事人和法院對未列明的不正當競爭行為的認定爭議。有學者認為“若有意承認法條列舉的不正當競爭行為以外的行為，就會加上‘其他不正當競爭行為之類的兜底性條款?！?本文認為，不正當競爭行為的認定不應限于第二章的11項具體規(guī)定，還應依一般性條款加以認定，該一般條款是立法宗旨和內涵的概括體現(xiàn)，對其他具體規(guī)定起著統(tǒng)率作用?！安徽斝袨樾璋创嗽瓌t去處理，只有這樣，才能使那些法律未加明文禁止的行為得以按此總的規(guī)范制止?！?甲所訴乙的多項行為均不屬其中，且不違背不正當競爭的一般性規(guī)定。但這并不表明其他未明文列舉的行為都不屬于不正當競爭，個案中仍需依該法的一般性規(guī)定來認定，優(yōu)先適用特殊條款的基礎上，若未明文規(guī)定，再依一般條款的標準進行認定，而非隨意適用“法不禁止即自由”的民法原則。因為“既然法律的一般性條款對不正當競爭行為作出了規(guī)定，人民法院應當具有依據(jù)原則性條款規(guī)定認定不正當競爭行為的自由裁量權。這樣才能使人民法院在審理案件中充分發(fā)揮主觀能動性，運用原則性規(guī)則調節(jié)市場?！?/p>

四、結論

實踐中，不同形式的法律規(guī)范是一個相互聯(lián)系的有機體，其適用亦非孤立的，正如齊佩利烏斯所言：“法律適用是沒有精確的方法可以依循的。在法學三段論中，不管是在規(guī)范前提方面，還是事實前提方面，都有可能出現(xiàn)法律適用的不確定性?！?因此，司法實踐中，不同形式的法條適用需兼顧法律效果和社會效果，對于有明文規(guī)定的事實行為當適用該類型條款，尚無明文規(guī)定行為認定則循一般性條款的標準，這種綜合方式“不僅在于對明文規(guī)定的禁止性行為的制止和允許性行為的保護，更在于對現(xiàn)有法律未明文列舉將來可能出現(xiàn)的行為的預防?！惫?，無論是不正當競爭行為還是其他事實行為的認定，較為合理的方式應該是遵循優(yōu)先適用列舉型條款，同時兼顧一般性條款的綜合方式。

注釋：

李克、宋才發(fā)主編.行政侵權案例.人民法院出版社.2004.126-127.

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[德]拉倫茨著.陳愛娥譯.法學方法論.商務印書館.2003.193.

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王利明.法學方法論.中國人民大學出版社.2012.473-474.

[德]英格博格·普珀著.蔡圣偉譯.法學思維小學堂.北京大學出版社.2011.136.

[德]齊佩利烏斯著.金振豹譯.法學方法論.法律出版社.2012.142.endprint