□ 文 本刊編輯部

專家點(diǎn)評(píng)蘋果公司APP打賞抽成新規(guī)

□ 文 本刊編輯部

編者按：近日，蘋果更新了AppStore審核指南，把“打賞”功能劃分到應(yīng)用內(nèi)購買類別，這意味著用戶“打賞”100元，蘋果將拿走30元。這30%的抽成，蘋果該不該拿？本刊編輯部特邀中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)的多位法學(xué)專家對(duì)此發(fā)表了各自的看法。

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)法治工作委員會(huì)專家委員、中國政法大學(xué)教授肖建華:其一，蘋果對(duì)打賞的抽成行為不構(gòu)成壟斷行為。蘋果自己新設(shè)定的規(guī)則對(duì)打賞收費(fèi)32%,系利用市場(chǎng)上的優(yōu)勢(shì)地位無對(duì)價(jià)地強(qiáng)行獲取高額“小費(fèi)”，有壟斷之嫌。但是因其在中國的市場(chǎng)占有率不斷下降，現(xiàn)在不到9%,從市場(chǎng)占有量而言，顯然不構(gòu)成市場(chǎng)支配地位，也不存在壟斷協(xié)議，所以，法律上不構(gòu)成壟斷行為。

其二，蘋果對(duì)打賞的抽成行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。對(duì)于微信等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)而言，蘋果要求應(yīng)用開發(fā)者使用蘋果的應(yīng)用內(nèi)支付（IAP支付）作為用戶為虛擬物品等付費(fèi)的唯一支付渠道。那么微信的使用者如果使用的是IOS系統(tǒng)（蘋果手機(jī)），就必須下載IAP才能實(shí)現(xiàn)打賞支付，而不能用微信支付來做打賞，無論是直接打賞還是二維碼打賞。所以，騰訊公司因未能和蘋果達(dá)成共識(shí)，微信取消了IOS版微信的打賞功能。而近日知乎則表示專欄打賞功能將介入IAP付費(fèi)機(jī)制，蘋果公司將從中扣除32%作為手續(xù)費(fèi)。這里面的核心問題，就是必須安裝IAP軟件，通過該軟件才能滿足要求的付費(fèi)機(jī)制。這就類似捆綁軟件，法律上這種行為構(gòu)成搭售商品或附件不合理?xiàng)l件，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

其三，蘋果對(duì)打賞抽成的行為構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的侵犯。消費(fèi)者購買蘋果的產(chǎn)品之時(shí)，蘋果沒有出臺(tái)這樣的規(guī)定。在產(chǎn)品已經(jīng)推出多個(gè)版本至iPhone8之后，發(fā)布這一打賞新規(guī)，其實(shí)，構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者期待權(quán)等權(quán)益的侵犯。雖然蘋果手機(jī)買賣成交后，該規(guī)定出臺(tái)對(duì)蘋果產(chǎn)品質(zhì)量沒有任何影響，但是蘋果銷售的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)還包括軟件服務(wù)等附屬功能及其維護(hù)。蘋果公司軟件服務(wù)的行為額外附加的條件，構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者的不利益，形式上是對(duì)產(chǎn)品之外的格式服務(wù)合同的條款的單方面變更，屬于無效條款，消費(fèi)者可以要求中國法院依法撤銷。

此外，我們也需要做反思。一般的手機(jī)使用Android系統(tǒng)，其市場(chǎng)占有率在85%以上。其系統(tǒng)文件有多個(gè)源文件組成，而且這些源文件的代碼是公開的，他人可以任意提取使用或再創(chuàng)作。這就是開源軟件系統(tǒng)，其主導(dǎo)思想，對(duì)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)顯然是抵觸的，試圖繞開知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的影響；而蘋果使用IOS系統(tǒng)，是閉源系統(tǒng)，其系統(tǒng)文件他人不得隨意使用或隨意在原有作品上革新創(chuàng)作。蘋果重視對(duì)自己知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，顯示出自己的生態(tài)系統(tǒng)的封閉性和自我體系化。而大量的軟件開發(fā)權(quán)人愿意將軟件在App Store上推廣，顯然與IOS系統(tǒng)的特性有關(guān)，也與使用IOS系統(tǒng)的蘋果公司的有償?shù)闹R(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略有關(guān)。雖然大量的安卓手機(jī)用戶在IOS以外的軟件庫可以免費(fèi)下載與IOS上的App Store中相同或相似的產(chǎn)品，但是，多是盜版或仿冒。其質(zhì)量特別是穩(wěn)定性方面，與App Store仍然不可同日而語。這對(duì)中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的多元發(fā)展提供了可以比較的參照。

至于打賞行為的抽成，是否可以類比IOS系統(tǒng)對(duì)App Store軟件的有償使用，從而構(gòu)成應(yīng)用內(nèi)購買，實(shí)可爭(zhēng)議。但是基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而產(chǎn)生的排他性功能，使得蘋果可以制定這樣的一項(xiàng)影響全球消費(fèi)者的規(guī)則，而相當(dāng)多的中國互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)不得不予以配合，不能不說IOS這個(gè)閉源系統(tǒng)和App Store對(duì)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)揮的巨大作用。

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)法治工作委員會(huì)副秘書長、北京潮陽律師事務(wù)所律師胡鋼：一、即使依據(jù)蘋果公司單方制定的規(guī)定，打賞也不適用應(yīng)用內(nèi)購買，更不應(yīng)該由蘋果公司扣除30%的費(fèi)用。中國式的網(wǎng)絡(luò)打賞（tips)是網(wǎng)絡(luò)用戶已經(jīng)完整接受感知相關(guān)信息內(nèi)容后，為鼓勵(lì)與嘉勉優(yōu)質(zhì)內(nèi)容創(chuàng)作，自愿將自己的（通常小額）財(cái)產(chǎn)無償給予應(yīng)用開發(fā)者或其他內(nèi)容提供者的行為。雙方在法律上屬于贈(zèng)與合同關(guān)系。蘋果公司單方制定的《App Store審核指南》第3.1.1條（應(yīng)用內(nèi)購買）規(guī)定，應(yīng)用(APP)內(nèi)解鎖特性或功能，則必須使用應(yīng)用內(nèi)購買。網(wǎng)絡(luò)打賞不需要經(jīng)過任何特性或功能解鎖，更無訂閱、游戲內(nèi)貨幣、游戲關(guān)卡、優(yōu)質(zhì)內(nèi)容的訪問權(quán)限或解鎖完整版等。故不應(yīng)該適用應(yīng)用內(nèi)購買。

二、上述《App Store審核指南》涉嫌霸王條款，應(yīng)當(dāng)無效。我國《合同法》規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十六條經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費(fèi)者的要求予以說明。經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強(qiáng)制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

上述指南雖然規(guī)定了開發(fā)者與蘋果公司間的關(guān)系，都最終還是影響到了網(wǎng)絡(luò)用戶（消費(fèi)者）的合法權(quán)益，特別違背用戶意愿，減少了開發(fā)者應(yīng)得的賞金，減低了應(yīng)有的激勵(lì)作用，損害了開發(fā)者的創(chuàng)作熱情。

依據(jù)上述兩部法律，蘋果公司單方制定的損害消費(fèi)者的霸王條款，應(yīng)當(dāng)做無效處理。

三、參照2013年蘋果維修政策事件，多方施策解決“打賞事件”。2013年，中消協(xié)勸諭圈點(diǎn)蘋果公司對(duì)中國消費(fèi)者缺乏尊重，工商總局要求加強(qiáng)對(duì)蘋果公司"霸王條款"侵權(quán)行為監(jiān)管，后蘋果公司向中國消費(fèi)者致歉并改進(jìn)維修政策。在我國正在修訂《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、確立“消費(fèi)者至上”理念（國務(wù)院《“十三五”市場(chǎng)監(jiān)管規(guī)劃》），大力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的今天，相信“打賞事件”可圓滿解決。

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)法治工作委員會(huì)專家委員、北京師范大學(xué)法學(xué)院劉德良教授：關(guān)于蘋果公司強(qiáng)行對(duì)打賞行為索要30%手續(xù)費(fèi)的事情，在目前的反壟斷法理念和制度下，由于很難證明其壟斷地位或優(yōu)勢(shì)地位，因此很難追究其法律責(zé)任。但是，從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上看，用戶購買了蘋果公司的手機(jī)及其操作系統(tǒng)的使用權(quán)后，在使用其手機(jī)上的應(yīng)用程序進(jìn)行打賞時(shí)，有權(quán)自主決定選擇賞金支付渠道。而蘋果公司強(qiáng)行要求其手機(jī)用戶在打賞時(shí)一律使用其指定的支付渠道并索要30%手續(xù)費(fèi)的行為，無疑侵犯了作為其用戶的消費(fèi)者的選擇權(quán)。因此，蘋果公司的強(qiáng)行“征稅”行為違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，消費(fèi)者有權(quán)向行政機(jī)關(guān)投訴或通過訴訟途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益。在這個(gè)問題上，全國律協(xié)或律師組織可以提起公益訴訟。

同時(shí)，蘋果公司違法要求所有打賞行為一律通過其指定的支付方式進(jìn)行支付的做法，在客觀上也限制了同是作為第三方支付渠道的其他競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)機(jī)會(huì)，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，其他第三方支付服務(wù)提供者可以以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題為由向主管機(jī)關(guān)舉報(bào)，要求追究其行政違法責(zé)任。

按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三條的規(guī)定，作為維護(hù)市場(chǎng)秩序的主管機(jī)關(guān)，工商行政機(jī)關(guān)負(fù)有義務(wù)制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，為公平競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境。據(jù)此，工商行政管理局自己發(fā)現(xiàn)或接受投訴后應(yīng)該啟動(dòng)執(zhí)法調(diào)查程序，一旦認(rèn)定蘋果公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，可以依法根據(jù)其違法行為的危害性做出相應(yīng)的行政處罰。

按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條的規(guī)定，消費(fèi)者有自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利。作為市場(chǎng)秩序維護(hù)者和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)主管機(jī)構(gòu)的國家工商管理局有義務(wù)對(duì)侵犯消費(fèi)者權(quán)益的蘋果公司作出行政處罰。消費(fèi)者協(xié)會(huì)也有義務(wù)代表消費(fèi)者提起公益訴訟，以維護(hù)中國消費(fèi)者的合法、正當(dāng)權(quán)益。

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)研究中心專家委員、中國政法大學(xué)教授劉繼峰：從技術(shù)角度而言，打賞事件屬IOS系統(tǒng)下APP內(nèi)支付或購買的交易機(jī)制的改變。App應(yīng)用開發(fā)者可以將需要付費(fèi)的內(nèi)容、信息或版本直接放置在App內(nèi)，無需單獨(dú)區(qū)分付費(fèi)版和免費(fèi)版App提供給用戶下載。這原本是IOS系統(tǒng)為App應(yīng)用開發(fā)者提供的重要的盈利模式或變現(xiàn)方式。改變后的規(guī)則——蘋果“3.1.1條款”要求，App不得包含指引客戶使用非IAP機(jī)制進(jìn)行購買的按鈕、外部鏈接或其他行動(dòng)號(hào)召用語（“即In-App Purchase”或IOS應(yīng)用內(nèi)付費(fèi)）?！癐AP機(jī)制”是一種商業(yè)模式，而商業(yè)模式的創(chuàng)建、啟用或變更是企業(yè)經(jīng)營自主范圍內(nèi)的事?！疤O果”商業(yè)模式的改變，是經(jīng)由其和開發(fā)者之間基于平臺(tái)協(xié)議而確定的，即改變規(guī)則帶有“你情我愿”的成分。

但是，分析這個(gè)事件，還需要重點(diǎn)考查兩個(gè)事實(shí)：一是“3.1.1條款”規(guī)則的時(shí)間性。2016年6月13日，蘋果新規(guī)定出臺(tái)，對(duì)應(yīng)用內(nèi)支付規(guī)則進(jìn)行了變更。根據(jù)App Store應(yīng)用開發(fā)條款中的第3.1.1項(xiàng)約定，而此番蘋果App Store規(guī)則調(diào)整是觸發(fā)微信被迫調(diào)整IOS版微信公眾號(hào)贊賞功能的原因所在。二是事件中的關(guān)系人。事件中的關(guān)系人有四個(gè)：“蘋果”、App Store的開發(fā)者、利用蘋果設(shè)備接收打賞的用戶和給予打賞的用戶。事件中規(guī)則的核心關(guān)系主體是“蘋果”和開發(fā)者。規(guī)則的外部影響主體是另外兩個(gè)人。

上述規(guī)則改變需要進(jìn)行內(nèi)部效應(yīng)和外部效應(yīng)分析。

從內(nèi)部效應(yīng)上分析，蘋果所改變的規(guī)則是否對(duì)對(duì)方具有強(qiáng)制性或附加不合理?xiàng)l件？顯然，開發(fā)者是不愿意接受蘋果的這個(gè)“3.1.1條款”的，因?yàn)闀?huì)降低平臺(tái)服務(wù)的品種和交易量。但是，蘋果和開發(fā)者之間是否還有一個(gè)接受“3.1.1條款”的前規(guī)則，即開發(fā)者需尊重蘋果的商業(yè)模式。即便有——他們之間的權(quán)益關(guān)系已經(jīng)先在確定，但仍要給予特殊關(guān)注的是，這種規(guī)則是否具有合理的理由，如果沒有合理性，則行為具有不正當(dāng)性質(zhì)。

從外部效應(yīng)上分析，不管是規(guī)則先在確定還是在后加強(qiáng)制性，不可否定的是，對(duì)外部的關(guān)系主體都已顯露出了不利的影響。這種不利影響體現(xiàn)為降低了既有主體的消費(fèi)種類和消費(fèi)福利。換言之，如果這個(gè)規(guī)則可以有期后效力，但不應(yīng)該有“溯及既往的效力”。盡管有人提出“通過二維碼轉(zhuǎn)賬方式對(duì)公眾號(hào)表示支持，或者通過安卓版微信對(duì)支持的微信公眾號(hào)進(jìn)行贊賞”等所謂新渠道仍可以完成老任務(wù)，但這種繞道方式本身并不是打賞的緊密替代方式，也難以體會(huì)到即時(shí)打賞的直接消費(fèi)感受。故總體上，關(guān)閉打賞降低了消費(fèi)者的消費(fèi)選擇，有侵害消費(fèi)者利益之嫌。

稍加注意便會(huì)發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)中種種具有限制性的私人規(guī)則大都在用戶達(dá)到一定數(shù)量以后創(chuàng)建或開始實(shí)施。規(guī)則福利大都用以吸引用戶。用戶不僅僅是指直接客戶，更重要的是最終用戶，因后者才是支持互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)持續(xù)發(fā)展的根基。規(guī)則的改變也必然直接影響用戶福利。福利減少的規(guī)則無需由用戶決定，但“羊毛出在豬身上”。所以，本事件的啟示如下：應(yīng)當(dāng)確定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶數(shù)量越大、用戶覆蓋面越廣，平臺(tái)的社會(huì)性越強(qiáng)。在此基礎(chǔ)上，決定了平臺(tái)協(xié)議雙方的規(guī)則并不就是“私人定制”，它是一個(gè)關(guān)系契約，具有明顯外溢性。判斷法律關(guān)系的焦點(diǎn)，需要從契約為基礎(chǔ)的規(guī)則的私人性向社會(huì)性轉(zhuǎn)化。這種轉(zhuǎn)化也意味著法律調(diào)整方法的改變——從形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義的轉(zhuǎn)化；考查的核心內(nèi)容的轉(zhuǎn)變——從合意中的私益向外溢中的關(guān)系公益移轉(zhuǎn)。■