吳銘燕

一、微商的法律地位

1、從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》看微商的法律地位

新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（下稱《消法》）中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)交易是指第三方平臺的經(jīng)營者，微商交易作為新穎之物并未囊括在內(nèi)，立法者也未發(fā)現(xiàn)微商交易發(fā)展的如火如荼，似有不可擋之勢，當(dāng)然這是自發(fā)秩序下也就是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動下的意外驚喜，如果按照現(xiàn)存的法律就要求以社交作為宗旨的微信平臺直接不真正連帶責(zé)任，未免有點苛刻[1]。

2、從《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》看微商的法律地位

《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（下稱《辦法》）中的新增加的網(wǎng)絡(luò)商品交易并未明確表示包括微商。當(dāng)前微信注冊不涉及身份信息的確認(rèn)，而微信平臺作為大經(jīng)濟(jì)環(huán)境下演化出來的新型社交與交易相結(jié)合的平臺，其條件與《辦法》中關(guān)于第三方商品交易平臺經(jīng)營者的規(guī)定不符，與關(guān)于從事網(wǎng)絡(luò)商品交易自然人的規(guī)定也不一致。

3、從《民法通則》看微商的法律地位

我國民事主體采取二元制，分自然人 、法人兩大類。微信中有自然人作為微商的經(jīng)營主體，不需要身份驗證或工商登記，均不屬于法人和個體工商戶。在發(fā)生交易的時候，這種交易類型有別于普通的買賣合同，《合同法》似乎不能完全囊括微商交易的特殊性，以至于單純使用此法可能效果不盡如人意。

筆者認(rèn)為，從實質(zhì)上看，微商交易的雙方主體的關(guān)系更加類似于經(jīng)營者與消費(fèi)者的關(guān)系，將微商明確納入《消法》范疇，與相關(guān)法律全面覆蓋共同規(guī)制，既很好的維護(hù)了買方的合法利益，又能維護(hù)市場穩(wěn)定。

二、是否適用《消法》

首先，我們看一下該法的調(diào)整范圍。《消法》第二、三條表明，消費(fèi)者為生活消費(fèi)購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受《消法》保護(hù)；經(jīng)營者為消費(fèi)者提供生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本法?？梢姡摲ㄕ{(diào)整的大多是民事領(lǐng)域內(nèi)的生活消費(fèi)。

其次，我們再來分析一下微商交易的雙方是否是《消法》中所稱的消費(fèi)者和經(jīng)營者，這是一個重要的爭議點。

1、消費(fèi)者的界定

《消法》未明確定義消費(fèi)者和經(jīng)營者兩個概念問題。同時，學(xué)界對于兩者概念的認(rèn)知也存在歧異。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2 條的規(guī)定：消費(fèi)者是進(jìn)行購買、使用商品或接受服務(wù)的人。結(jié)合王利明教授的觀點，消費(fèi)者具有如下特征：首先非以盈利為目的，其次是為生活需要購買或使用商品或者服務(wù)，消法本身就傾斜保護(hù)弱勢的群體，因此將消費(fèi)者限制在個體社會成員的范圍內(nèi)[2]。微商交易這種殺熟的做法，通過微信的秘密性特點和買家的信賴心理在朋友圈出售商品，針對的主要是對“朋友”有所信賴的買方個體，因此可以認(rèn)定為消費(fèi)者。

2.經(jīng)營者的界定

經(jīng)營者與消費(fèi)者屬于雙生概念。當(dāng)某人為了滿足自己或他人個人需求而購買或為了自己的需求而使用商品、接受服務(wù)時，他就是這種商品或服務(wù)的消費(fèi)者； 而當(dāng)他以營利為目的向他人提供某種商品或服務(wù)時，他又是經(jīng)營者?！胺穸ㄟm用說”認(rèn)為微信交易行為主要表現(xiàn)為個人交易行為屬于普通民事糾紛，不適用《消法》[3]。但是消法并沒有排除個人交易行為。筆者認(rèn)同李昌麟教授的觀點，經(jīng)營者被定義為以盈利為目的為消費(fèi)者提供消費(fèi)資料和服務(wù)的公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。微商以營利目的出售提供商品提供服務(wù)時，當(dāng)屬經(jīng)營者。

3、微商交易行為的界定

那么接下來我們分析一下微商交易行為的性質(zhì)。王晨光教授認(rèn)為，《消法》規(guī)范的商品交易必須具有持續(xù)性。而微商未必是經(jīng)常性的交易主體，民法規(guī)范就可以直接解決。也有學(xué)者認(rèn)為，《消法》之所以不同于一般法，是因為經(jīng)營者與消費(fèi)者的地位實際上不是平等的，消費(fèi)者是弱勢的一方，該法主要是對這種差異的的矯正，微商交易是個人之間的平等的交易，無需對消費(fèi)者傾斜保護(hù)。也有學(xué)者認(rèn)為，民法中的“偶發(fā)性民事交易行為” 是通過情誼關(guān)系、朋友關(guān)系甚至只是信任關(guān)系產(chǎn)生，法律對其并不會進(jìn)行特殊的說明[4]。但是一旦涉及到商品交易，特別是以持續(xù)性營利為目的，那么就要受到法律規(guī)制，因為我們應(yīng)該將微商交易作為一個整體來進(jìn)行調(diào)整，不能簡單孤立的看問題。

筆者贊同王旭教授的觀點，可以用是否具有持續(xù)的營利目的來界定。如果有的賣家只是想私人間的閑置物品置換，或者是偶爾代購點東西，這種行為客觀上表明其沒有營利的意圖，那么就不適用《消法》來調(diào)整。是否具有營利性目的可以從朋友圈發(fā)發(fā)布的照片、圖片、文字等信息來得知。一個人的朋友圈就是一個銷售平臺，缺乏合法的外觀并不能否認(rèn)其進(jìn)行市場經(jīng)營的本質(zhì)。在這種情形下，應(yīng)該認(rèn)定該種行為已經(jīng)形成了一個經(jīng)營和消費(fèi)的關(guān)系，應(yīng)該按照《消法》來進(jìn)行調(diào)整。

三、《消法》在微商交易中具體應(yīng)用

1、《消法》對質(zhì)量瑕疵的規(guī)制

依據(jù)《消法》第24 條和第52條的規(guī)定，當(dāng)微商提供的商品或者服務(wù)與約定的質(zhì)量要求存在差異，可主張退貨、更換、修理等。當(dāng)賣家提供的質(zhì)量瑕疵商品損害了買方利益，可請求賣方更換、退貨、退還貨款、賠償損失等。

在上文中提到的分銷商問題，經(jīng)銷商與分銷商存在合同關(guān)系，分銷商與買方也存在買賣關(guān)系，《消法》第40 條第一款規(guī)定，我們可以認(rèn)為經(jīng)銷商歸屬其他銷售者類型，消費(fèi)者受損害的直接責(zé)任者就是銷售者，可以向銷售者要求賠償，賠償后，屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責(zé)任的，銷售者有權(quán)向第三方責(zé)任者追償。但是經(jīng)銷商和分銷商之間的關(guān)系并不受《消法》調(diào)整，因為分銷商并不是其調(diào)整范圍內(nèi)的“消費(fèi)者”角色，因此他們之間的買賣合同只能適用《合同法》來調(diào)整，《消法》不予適用[5]。

2、《消法》對欺詐行為的規(guī)制

《消法》第55 條是關(guān)于經(jīng)營者欺詐行為的規(guī)定。這一規(guī)定的懲罰性賠償不僅增加了小額損害的最低賠償標(biāo)準(zhǔn)，還將過去的“1+1”懲罰性賠償制度修改為“1+3”。所以當(dāng)網(wǎng)絡(luò)商戶有欺詐行為時，買家可以向賣家主張懲罰性賠償，將原先的“1+1”增加到“1+3”，符合《消法》的立法宗旨，更有效的傾斜保護(hù)消費(fèi)者利益。這一點如果是根據(jù)上文被斷定為經(jīng)營者的微商就可以適用。因此，當(dāng)朋友圈賣家向買家銷售假貨、冒牌貨時，買家權(quán)益受到侵害的，可以依據(jù)《消法》主張懲罰性賠償。

同時，《消法》第55 條規(guī)定了“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽覀兛梢匝由斓健妒称钒踩ā返?6 條的“十倍賠償”規(guī)定，食品涉及對人的人身損害，危及面更大，一旦發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者銷售的食品未達(dá)安全標(biāo)準(zhǔn)，就可以主張該商品價格的十倍的懲罰性賠償。這兩種懲罰性賠償無疑堅定了消費(fèi)者的信心，打擊了偽劣商品的盛行。

參考文獻(xiàn)：

[1]譚聘.微商的法律地位探析及確立[J].法制博覽，2016（2）.

[2]王利民.消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002（2）.

[3]紀(jì)同娟.試論消費(fèi)者概念的界定[J].中國石油大學(xué)勝利學(xué)院學(xué)報，2006（8）.

[4]陶柳青.微信交易是否應(yīng)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整之我見[J].法制博覽，2015（6）.

[5]滕佳慧.微信朋友圈交易及其《消法》適用問題[J].商業(yè)研究，2016（4）.