文/張秀玲

商標“碰瓷”的法律規(guī)制問題研究

文/張秀玲

在當下知識產(chǎn)權受侵比較嚴重的同時，也有一部分合規(guī)經(jīng)營者卻備受“維權者”的欺擾。這些“維權者”精通立法規(guī)定、熟知各種行內(nèi)規(guī)則，利用制度漏洞取得合法權利證書，尋機“碰瓷”敲詐勒索，以期獲得不當利益。如果說“流氓不可怕,就怕流氓有文化”，那么知識產(chǎn)權“碰瓷”者的行為就是這句話的真實寫照。據(jù)阿里巴巴統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2016年度阿里巴巴收到知識產(chǎn)權投訴商品量2 000萬以上，其中20多萬賣家申訴成功，占投訴案件的49%。至少有20多萬賣家差點被“冤枉”，涉及成交金額5億以上。大數(shù)據(jù)還顯示，1 531個投訴主體發(fā)起的投訴占投訴總量的0.59%，但這1 531個主體投訴被駁回的數(shù)量卻占被駁回總量的80%。表明這一撮投訴方的投訴行為不成立的概率非常大，之所以呈現(xiàn)這一現(xiàn)象，阿里巴巴分析其原因正是惡意投訴即“知識產(chǎn)權碰瓷”所致。上述統(tǒng)計數(shù)字雖僅是一家電商領域的數(shù)字，但窺一斑而知全貌，知識產(chǎn)權“碰瓷”已不容小覷，經(jīng)濟越發(fā)達的地方其危害越大，河南省作為集自貿(mào)區(qū)和航空港建設于一身的中原經(jīng)濟圈核心，如對知識產(chǎn)權碰瓷行為不加以預防和規(guī)制，必將嚴重破壞公平競爭的經(jīng)濟貿(mào)易環(huán)境，影響河南省的經(jīng)濟建設步伐。上述統(tǒng)計數(shù)字涵蓋專利權、商標權、著作權等所有知識產(chǎn)權類型的投訴案件。由于篇幅限制本文僅就其中的商標“碰瓷”展開探究。

一、商標惡意“碰瓷”的類型化分析

2013年修改的商標法，對惡意搶注、濫用商標權的各種行為進行了明確規(guī)制，通過訴訟獲得“碰瓷”成功的可能性越來越小。一些人通過研究互聯(lián)網(wǎng)侵權的法律適用及電商打假規(guī)則，把“碰瓷”集中轉(zhuǎn)向了更易得手的電商領域。依據(jù)用以“碰瓷”權利的來源為標準可以大致將“碰瓷”歸類為以下三種做法：一種是通過惡意注冊的商標發(fā)送警告函敲詐；一種是偽造虛假的權利證書或授權書進行敲詐。一種是無瑕疵商標權利人針對競爭對手產(chǎn)品發(fā)起投訴。與前兩種以獲得不得收益為唯一目的不同，該類型的目的在于迫使產(chǎn)品下架以影響其銷量，獲得賠償不是目的；這些行為人共同的特征就是很少會在線下發(fā)起訴訟。

（一）惡意注冊不當商標類型的“碰瓷”

這些用來“碰瓷”的商標通常是行為人惡意搶注他人已經(jīng)使用但未注冊的商標，或是將各個行業(yè)的商品通用名稱、描述性詞匯或地名申請為注冊商標，以此維權收取使用費或賠償金。有人專門以此為業(yè)，批量注冊批量投訴，逐漸形成了一條黑色產(chǎn)業(yè)鏈。據(jù)阿里巴巴披露“破洞”、“呼啦圈”、“一腳蹬”、“打地鼠”等這些描述性詞匯，正越來越多地被一些人惡意注冊為商標。2016年超八成電商賣家遭受商標“碰瓷”，主要集中在鞋服、家裝和美妝領域。2017年3月28日,來自某網(wǎng)站對電商的一份調(diào)查問卷顯示：2016年有81%以上的商家曾遭遇注冊商標持有人的惡意投訴，其中18%的商家一年內(nèi)遭遇商標權人的惡意投訴多達5次以上。根據(jù)阿里巴巴平臺治理部數(shù)據(jù)識別分析統(tǒng)計，截至2017年3月，淘寶天貓平臺收到83個“惡意商標”的投訴，累計涉及1.5萬商家的11萬件商品，損失估算數(shù)百萬元。已注冊的這些“惡意商標”實際可投訴的商品總量近6 000萬件,涉及900萬商家。

（二）虛構權利類型的“碰瓷”

“知產(chǎn)流氓”中既有前述公司之類的職業(yè)“正規(guī)軍”，也有散戶“雜牌軍”。2017年5月2日，因犯敲詐勒索罪分別獲刑一年六個月、有期徒刑八個月的梁氏兄弟即是此類。在2016年5月至7月間，兄弟倆利用假冒廠家注冊域名建立“官網(wǎng)”，以商家盜用其“官網(wǎng)”圖片為由多次發(fā)起知識產(chǎn)權投訴。2016年5月，受害人之一的張某發(fā)現(xiàn)自己網(wǎng)店展示的商品圖片，因被投訴侵權，其商品信息等鏈接被刪除，網(wǎng)店損失巨大。無奈之下，張某只能繳納5 000元“授權費”，兄弟倆隨即撤銷投訴，張某的商品銷售鏈接得以恢復。短短兩個月內(nèi)，兩人采用類似手法，利用《淘寶規(guī)則》對超過98名淘寶賣家敲詐了1 000元至30 000元不等的“授權費”，涉案金額超100萬元，涉及16省47市。法院最終認定了其中7起案件，敲詐勒索金額累計4.9萬余元。

（三）打擊競爭對手管控價格類型的“碰瓷”

一些企業(yè)手持真實有效的注冊商標，為打擊競爭對手惡意投訴，迫使對方產(chǎn)品下架以此影響對方銷量。他們通常會委托第三方來做，比如類似“網(wǎng)衛(wèi)”這樣的第三方。他們通常選在促銷季來臨前投訴，目的就在于讓對方商品在熱銷的幾天里下架，至于熱銷過去后是否重新上架他們則不再關心。

也有些經(jīng)銷商利用此手段管控價格。因網(wǎng)絡銷售成本低，售價比實體店低得多，經(jīng)銷商為了控制價格，就聘請第三方惡意投訴。2017年2月9日“阿伍淘寶店”店主進行實名舉報，請求行政機關對“網(wǎng)衛(wèi)”進行處罰。緣起他的店自2016年8月開始三次被“網(wǎng)衛(wèi)”惡意投訴為售假。實際上店里的貨都是從正規(guī)渠道進來的，并能通過品牌官網(wǎng)的12位防偽碼鑒定真?zhèn)巍６凇熬W(wǎng)衛(wèi)”的惡意投訴下，其店鋪銷量下跌超過7成，總損失上百萬元。而“網(wǎng)衛(wèi)”對其進行惡意投訴的根本目的不是維權而是幫品牌方管控價格。

二、商標“碰瓷”行為的誘因分析

經(jīng)濟誘因是根本，但僅有此因素還不足以使碰瓷者名正言順地得逞。必然有制度漏洞的存在，才可能使碰瓷者扮上權利人到處招搖。

（一）商標授權確權制度方面的誘因

1.先申請制致惡意搶注

商標專用權的產(chǎn)生需要注冊獲得，而且在大多數(shù)國家采取的都是先申請制，我國也不例外。一些人就把別人已經(jīng)使用但未注冊的商標拿去搶注，完了再去“維權”。而其維權目的與正常的商標權人的維權不同，他不是為了凈化市場，目的不在于對方停止使用，只是要錢。

2.審查人員信息受限致不當授權

由于商標注冊涉及的行業(yè)領域廣泛，審查人員不可能對每一種行業(yè)的商品都了解，許多行業(yè)的商品通用名一般人很難知曉。比如“舔磚”這一商標，河北滄州海利魚粉銷售有限公司與2015年7月申請獲得注冊商標，2015年12月將新鄉(xiāng)市華畜商貿(mào)有限公司的天貓店鋪“華畜旗艦店”和淘寶店鋪“網(wǎng)牧旗艦店”投訴至阿里巴巴知識產(chǎn)權保護平臺，淘寶依據(jù)其知識產(chǎn)權保護平臺中濫用商標關鍵字的規(guī)定，將其產(chǎn)品強制下架。雖之后申訴成功，半個月后恢復上架，但已造成直接經(jīng)濟損失25 600元。2016年3月9日,新鄉(xiāng)市華畜商貿(mào)有限公司向新鄉(xiāng)市中級人民法院對滄州提起確認不侵權之訴并要求賠償損失。這里的“舔磚”就是牛羊飼料里的一個通用名稱，一般人是無從知曉的，只有本行業(yè)領域的人才有可能知道，這種情況也就使得一些人的申請順利成功。

3.注冊商標無效制度無法快速清除惡意商標

我國專利法第六十二條規(guī)定：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權?！奔词雇对V人持有專利證書，被投訴者只要能證明所用技術或設計是現(xiàn)有技術或現(xiàn)有設計的，不攻擊其專利的有效性就可直接實現(xiàn)抗辯目的。

但商標法領域沒有類似規(guī)定。對于持有合法商標權利證書的碰瓷者，除非電商賣家能夠證明屬合理使用或者銷售的商品應適用權利用盡原則，否則要想成功抗辯，只有將碰瓷者的注冊商標無效掉，但向商標評審委員會提起注冊商標無效申請，走完程序至少耗時半年以上，還不包括此后可能進入的行政訴訟程序。對于商家而言，面對職業(yè)碰瓷者精心設計的投訴套路，加之電商的通知+移除規(guī)則，想在投訴平臺成功申訴是不可能的，權衡利弊只有交錢息事寧人。

（二）電商環(huán)境為碰瓷提供了便利

隨著電商的發(fā)展，碰瓷行為由線下擴展轉(zhuǎn)移至線上，相較線上碰瓷，線下碰瓷成本高、周期長、成功率低。線下碰瓷需要先鎖定實體店面搶注個商標，發(fā)個警告函，對方不認同，只能向法院起訴，為固定證據(jù)可能還需帶領公證處人員進行實地消費，就算最終能僥幸勝訴，期間需要大量的金錢和時間成本，但線上碰瓷要便捷的多。

1.實時顯示的線上銷量便于大規(guī)模鎖定碰瓷目標

為便于網(wǎng)友選購也便于用戶選購、監(jiān)督賣家，各商品的月銷量、用戶評價都是實時顯示，碰瓷者在有網(wǎng)絡服務和終端的條件下打開購物網(wǎng)站，選擇某類商品，點擊按銷量排序即可一鍵搜羅到碰瓷目標，對目標商品的名稱、宣傳描述用語、外觀稍作分析研究之后著手申請注冊商標，拿到證書后對相關商品信息進行網(wǎng)頁保存，在投訴平臺注冊上傳幾張照片即可完成投訴。

除了申請商標需要費用外，其他環(huán)節(jié)幾乎不需要花費什么成本。時間上快捷迅速、費用低廉。它不同于前述線下對實體店的碰瓷，需要到處實地考察收集固定證據(jù)，查詢侵權人信息，由此產(chǎn)生差旅費、取證費、公證費、律師費等費用支出。

2.便捷的投訴渠道使碰瓷低成本高效率

電商平臺一度售假者較多，用戶維權難、權利人打假難。為了解決這些問題，電商服務平臺也在不斷作出努力進行完善。如阿里巴巴為打擊侵權賣家，于2013年建立知識產(chǎn)權平臺，權利人在平臺上注冊并上傳權利證書及侵權商品圖片，就可以快速發(fā)起投訴。淘寶方會暫定商品侵權并將其下架。賣家在收到侵權投訴可以在我的淘寶--我是賣家--舉報管理--我收到的知識產(chǎn)權投訴中進行申訴，通過上傳如權利憑證、進貨憑證、許可合同、授權書等能證明賣家出售的商品為正品的憑證。被投訴人提交后，投訴人馬上就可看到，如果他認為申訴成立可撤銷投訴。此后即使商品重新上架，但是此前的銷售記錄、信譽評價都已歸零且無法恢復。

線上維權通道的建立為權利人的維權提供極大便利，成本低效率高，對售假者絕對是一劑毒藥，但也為碰瓷者提供了便利。碰瓷者上傳幾張照片就可見分曉。

3.通知+刪除且數(shù)據(jù)歸零規(guī)則助碰瓷者最終得逞

我國著作權保護立法方面對互聯(lián)網(wǎng)領域的著作侵權借鑒了美國《千禧年數(shù)字版權法》（以下簡稱DMCA）里的“避風港”規(guī)則，該規(guī)則規(guī)定版權人通知網(wǎng)站上有侵權內(nèi)容，網(wǎng)站及時刪除后，不承擔賠償責任。但商標法對網(wǎng)絡交易環(huán)境下的商標侵權并未明確規(guī)定可以適用該規(guī)則。但司法實踐中法院在審理類似案件時也在比照該規(guī)則進行判案，尤其2010年7月1日《侵權行為法》施行后，法院在審理案件中適用避風港規(guī)則更有了明確的法律依據(jù)。

電商平臺服務者在接到侵權投訴后，為避免自己擔責，會在接到侵權通知后及時刪除侵權商品，并且一旦刪除此前積累的信譽全部歸零。電商平臺的這種做法被“有心人”充分利用，他們抓住賣家害怕商品下架的心理進行惡意維權。在2016年11月24日新鄉(xiāng)舉辦的國家知識產(chǎn)權示范城市專利行政執(zhí)法能力提升專項培訓班上，據(jù)來自浙江知識產(chǎn)權局的張志中先生介紹：職業(yè)碰瓷者通常把目標鎖定在爆款商品上，查看這些商品的商標、外觀設計、宣傳詞等從中尋找突破點。在按照前述方法申請獲得注冊商標后即展開“維權”行動。維權時機通常選在如“雙十一”、“6.18等”銷售旺季到來之前幾天發(fā)警告函，要求支付賠償金，他們也不會獅子大開口，通常是幾千元，如不答應賠償要求，就要投訴到平臺，被投訴的賣家害怕商品下架，尤其害怕促銷季下架，一旦下架影響銷量不說，此前的排名、信譽統(tǒng)統(tǒng)歸零，無法恢復，權衡利弊之后，通常會無奈選擇妥協(xié)。又因被敲詐數(shù)額較小使他們?nèi)鄙倬€下維權的動力，使碰瓷者沒有承擔法律責任的擔憂，這是碰瓷行為如此猖獗的根本原因。

三、商標職業(yè)碰瓷的規(guī)制對策

經(jīng)濟誘因永遠不可消除，只能從建立和完善相關制度入手，制止碰瓷行為發(fā)生。

（一）建立各行業(yè)通用名稱數(shù)據(jù)庫盡可能減少不當授權

嚴格商標的授權審查，盡可能從源頭阻斷商品通用名稱、描述性詞匯被授權。描述性詞匯一般還是比較容易審查出來的，由于行業(yè)眾多，有許多日常生活不太能接觸到的商品，其通用名稱的識別有時會比較困難，單靠審查人員的智慧和知識面肯定是不夠的，只有等待公告期內(nèi)有人提出異議。一些大型企業(yè)會設有知識產(chǎn)權管理部，有專人關注商標或?qū)＠纳暾埞?，并在認為必要時提出商標異議，但對眾多中小企業(yè)尤其是電商平臺賣家一般都是小商戶，他們沒有這個意識也無這個能力去關注相關商標注冊信息。建議建立一個各行業(yè)商品通用名稱數(shù)據(jù)庫，審查人員在審查時，通過搜索數(shù)據(jù)庫，來判斷是否屬于被核準商品的通用名。如此應該能夠大幅度降低惡意注冊的成功率，從而從源頭上阻止碰瓷的發(fā)生。

（二）建立電商與授權機構信息聯(lián)動使其盡快主動宣告無效

在被投訴者舉出證據(jù)證明惡意商標是通用名稱、描述性詞匯等不應當被授權時，電商服務者能夠第一時間傳遞給國家工商總局商標局，由其及時作出宣告商標無效的決定，電商平臺就可對該投訴不予理睬。

電商領域可以借鑒阿里巴巴的做法，他們?yōu)閼獙ε龃尚袨椋淦脚_治理部正在推出知識產(chǎn)權投訴分層機制，將投訴方分為優(yōu)質(zhì)、普通、劣質(zhì)和惡意四類，分別配置不同的處理機制。對“惡意投訴”者提高舉證門檻，比如在專利領域他們自2014年起要求投訴者提供專利評價報告，否則不予受理，結果專利投訴案件下降了90%。通過分層運營減少賣家損失，有效保障優(yōu)質(zhì)投訴方的權益。

（三）完善電商投訴處理規(guī)則避免成為碰瓷的工具

對于被歸入劣質(zhì)和惡意類別的投訴，給予賣家一定的申訴期間，在此期間內(nèi)，賣家依然可以接受訂單，但暫且限制賣家發(fā)貨；或者暫停銷售但不下架（當然這還需要技術方面的支持）。投訴者如果堅信侵權成立，也可以選擇交納保證金要求被投訴方商品下架。電商可通過提供反擔保而免受商品刪除待遇，投訴者如在一周內(nèi)不起訴，一切限權將恢復正常。這樣以來賣家就有了抗辯喘息的機會，碰瓷者也沒了據(jù)以要挾的籌碼，碰瓷行為自然會減少。

（四）完善規(guī)制惡意碰瓷的法律制度

1.完善確認不侵權之訴的法律規(guī)定

除了前述方案外，在立法上還要給予被碰瓷者提供便利的維權通道。目前現(xiàn)有的法律制度下，作為被碰瓷者，可以通過提起確認不侵權訴訟來確認自己的行為性質(zhì)，并進而主張損害賠償。但由于法律規(guī)定不明確，導致實踐中各地法院判案標準不一，因此需要對該制度進一步明確和完善。

（1）擴大不侵權訴訟的適用范圍

關于知識產(chǎn)權領域特有的不侵權之訴提起條件，在最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有相關規(guī)定。商標法領域只在2014年5月1日起施行的(2014)4號規(guī)定的糾紛案件類型里列舉了“確認不侵害商標專用權糾紛”除此之外沒有其他具體規(guī)定，著作權法里更是沒有提及。但司法實踐中確實在適用。在最高院提審的“北京數(shù)字天堂信息科技有限責任公司與江蘇省南京烽火星空通信發(fā)展有限公司侵犯著作權案中”，最高人民法院認為本案應否受理，應參照《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第18條進行審查。由此可推知，商標權糾紛領域也應當參照該規(guī)定執(zhí)行。建議以后在《商標法》修訂或司法解釋中明確此規(guī)定。

（2）放寬確認不侵權訴訟提起的前置條件

根據(jù)《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第18條的規(guī)定，該訴發(fā)起的條件是，權利人發(fā)起侵權警告，被警告方書面催告對方行使訴權，對方在法定期間內(nèi)不起訴也不撤回警告的，被投訴人可以起訴。何種方式的警告屬于此處規(guī)定的警告？在司法實踐中各地法院法官對此理解不一。有些法院在審理案件時認為被警告人沒有收到書面警告函不符合起訴條件；有些法院認定行政投訴也屬于警告。本文認為，只要使行為人收到被警告的意思表示即可，至于警告的方式途徑可以多樣化，不應僅限于向被警告者本人發(fā)送書面警告函，還應包括向行政部門的投訴、向電商平臺的投訴，向公安機關的報案等主張侵權的各種行為方式。

（3）允許在確認不侵權之訴中提起賠償請求

實踐中大多數(shù)確認不侵權之訴在訴訟請求里只是要求確認不侵權，沒有賠償請求，也有一部分是有賠償請求的。對此有的法院認為不屬于本案處理的范圍，不予支持。有些法院認為是兩個法律關系不應在一個案件里審理；也有些法院是支持賠償請求的。如果兩個請求只能在兩個訴中分別提出，純屬徒增訴累不符合效率原則。因此為了便于當事人維權，應當在立法中明確規(guī)定允許當事人在該訴訟中提出賠償請求，消除目前同案不同判的現(xiàn)象。

2.建立惡意碰瓷的懲罰性賠償制度

鑒于電商領域的商標碰瓷多是獲得不當注冊商標后發(fā)起的，這些商標多存在被宣告無效的法定事由?，F(xiàn)在賣家選擇隱忍的原因在于電商對侵權投訴的處理規(guī)則使他們沒有充足時間進行抗辯維權，為避免眼下的損失只能屈服。其實被投訴賣家在付了“賠償款”后，可以向商評委提起無效宣告請求，進而提起民事訴訟要求賠償。商標法規(guī)定注冊商標被宣告無效后，其專用權視為自始即不存在，因此賣家完全可以在度過危機之后再討回“賠償款”。但因被敲詐數(shù)額較小使他們?nèi)鄙倬€下維權的動力。鑒于此，可以借鑒商標法第六十三條的懲罰性賠償制度，對惡意的商標碰瓷行為也引入懲罰性賠償。如此既能激發(fā)維權動力，又可打擊碰瓷行為。

（作者單位：河南師范大學法學院）