文/蘭 敬 滕 華

中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)法律協(xié)調(diào)機制探究

文/蘭 敬 滕 華

經(jīng)濟全球化是當今世界的一個基本命題，任何一個現(xiàn)代化國家都無法將自己排除在全球化的浪潮之外，而區(qū)域經(jīng)濟一體化是國家共同體為了更好地應(yīng)對經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物。在區(qū)域經(jīng)濟一體化的進程中，知識產(chǎn)權(quán)制度的協(xié)調(diào)是必然要求。自1967年東南亞國家聯(lián)盟（以下稱“東盟”）建立以來，作為全球國家共同體中的一個重要部分，東盟各國通過持續(xù)的努力逐步實現(xiàn)東盟一體化的進程。2012年8月在柬埔寨召開的東盟第44屆經(jīng)濟部長級會議上，東盟提出把2015年實現(xiàn)東盟經(jīng)濟共同體作為東盟的頭等大事。同樣，東盟各國知識產(chǎn)權(quán)制度的協(xié)調(diào)，緊緊伴隨東盟一體化的進程，并將在實現(xiàn)東盟經(jīng)濟共同體的過程中，發(fā)揮巨大的作用。因為在當今世界，各國綜合國力的競爭在很大程度上已轉(zhuǎn)化為人才、知識、信息的競爭，并集中表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)的競爭。

一、東盟各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度協(xié)調(diào)機制概述

（一）東盟各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度歷史

東盟國家的知識產(chǎn)權(quán)立法最早源于殖民地時期的立法，比如，作為西班牙的殖民地，菲律賓于1833年就引入了第一部知識產(chǎn)權(quán)法令；泰國則在1901年制定了《作者所有權(quán)法》；新加坡于1937年以其曾經(jīng)的宗主國英國的做法為參照開始了對商標的保護。20世紀50年代以來，東盟各個國家獨立后逐步開始了知識產(chǎn)權(quán)制度國內(nèi)化和現(xiàn)代化的過程，并以一系列的立法成果展現(xiàn)出來。東盟各成員國的經(jīng)濟發(fā)展水平和對外開放程度上存在區(qū)別，這種差別也體現(xiàn)在東盟各國知識產(chǎn)權(quán)立法上面。

（二）東盟知識產(chǎn)權(quán)法律制度一體化進程

（1）簽訂《東盟知識產(chǎn)權(quán)合作框架協(xié)定》。早在1995年，經(jīng)濟全球化的影響力已經(jīng)在世界各國體現(xiàn)出來，迫于經(jīng)濟全球化中與發(fā)達國家貿(mào)易的壓力，促進對外的經(jīng)濟貿(mào)易交往，東盟通過了《東盟知識產(chǎn)權(quán)合作框架協(xié)定》，“其宗旨是加強東盟國家在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的合作，以提高和增強地區(qū)和全球性的貿(mào)易自由”。為了執(zhí)行這一框架協(xié)議，1996年4月10日，東盟知識產(chǎn)權(quán)合作工作組(WGIPG)又通過了一個為期兩年的行動計劃(1996年-1998年)，其主要內(nèi)容包括建立區(qū)域電子信息網(wǎng)絡(luò)，建立知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫，建立統(tǒng)一的外觀設(shè)計、專利和著作權(quán)保護制度。但這一計劃受到1997年亞洲金融危機的影響最終未能得到實行。盡管WGIPG于1998年將行動計劃延長至1999～2001年，這一計劃最終并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（2）制定《2004-2010年東盟知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》促進東盟各國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度一體化?；?996年-1998年行動計劃的教訓，在2004年的萬象東盟系列峰會上，為了更務(wù)實地將《東盟知識產(chǎn)權(quán)合作框架協(xié)定》付諸實踐，將東盟各國在知識產(chǎn)權(quán)一體化進程中的權(quán)利義務(wù)具體化，增加《東盟知識產(chǎn)權(quán)合作框架協(xié)定》的可操作性，東盟各國通過了《2004-2010年東盟知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》(以下簡稱《04行動計劃》)，這一計劃2004年以后在東盟知識產(chǎn)權(quán)一體化過程中發(fā)揮了重要作用?！?4行動計劃》主體部分明確了行動計劃的4個重點項目，即：一是促進東盟知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新。二是創(chuàng)建一套簡潔的、適用于共同體的知識產(chǎn)權(quán)注冊登記和保護制度。三是提高公民的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。四是本著為企業(yè)服務(wù)的目的，加強東盟各國知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)之間的合作。為了實現(xiàn)以上4個項目的內(nèi)容，東盟各國從立法、司法、提高公民知識產(chǎn)權(quán)意識、服務(wù)企業(yè)等方面展開了工作，并取得了卓越的成就，促進了國內(nèi)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系的形成，促進了東盟各國知識產(chǎn)權(quán)一體化的進程。2012年8月在柬埔寨召開了東盟各國經(jīng)濟部長會議，會議新聞稿稱，東盟各國討論了《2011-2015年東盟知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》，會后又與世界知識產(chǎn)權(quán)組織討論了相關(guān)合作事宜。我們期待著盡早看到這一計劃的全文，同時期待《04行動計劃》將完成其使命，由新的《11行動計劃》來引導東盟各國在知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代化和一體化路上走得更遠。

（3）制訂《關(guān)于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》保護傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)。東盟各成員國特殊的地理環(huán)境，造就了這些國家豐富的生態(tài)資源，以及以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生的特殊的知識體系和歷史文化傳統(tǒng)，被稱為“傳統(tǒng)知識(Traditional Knowledge)”，因此，東盟國家在知識產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化的同時，也開始了知識產(chǎn)權(quán)保護的本土化過程并接受了普遍公認的傳統(tǒng)知識的概念?！皬V義上的傳統(tǒng)知識是基于傳統(tǒng)而產(chǎn)生的文學、藝術(shù)或科學作品、科學發(fā)現(xiàn)、名稱、符號、未披露的信息，以及其他一切基于傳統(tǒng)的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、科學、文學或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力活動所產(chǎn)生的創(chuàng)新和創(chuàng)造。包括農(nóng)業(yè)知識、科學知識、技術(shù)知識、生態(tài)知識、醫(yī)藥知識(包括藥品和治療方法)、有關(guān)生物多樣性的知識、民間文學藝術(shù)表達(包括音樂、舞蹈、歌曲、手工藝品、設(shè)計、傳說和藝術(shù)品等形式)、語言元素(如名稱、地理標志和符號)以及其他未固定的文化財產(chǎn)。”如果說東盟各國知識產(chǎn)權(quán)制度體系的構(gòu)建或多或少是基于外來的壓力，那么對傳統(tǒng)知識的保護，則主要源于東盟國家內(nèi)在的利益需求。盡管《TRIPS協(xié)議》第27條第3款允許成員國可以對植物、動物(微生物除外)和生產(chǎn)動植物的生物學方法(非生物學方法與微生物方法除外)不授予專利的例外條款，東盟國家認識到，由于歷史、基礎(chǔ)和習俗等原因，自身的現(xiàn)代科技水平很難與西方發(fā)達國家相抗衡，應(yīng)發(fā)揮本區(qū)域傳統(tǒng)知識的優(yōu)勢更有利于保護東盟的本土知識產(chǎn)權(quán)利益。同時，東盟成員擁有多樣性的生態(tài)是東盟各國的共同利益，而生物和遺傳資源在開發(fā)藥物及其他工農(nóng)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品的價值更是東盟的特別優(yōu)勢領(lǐng)域，為此東盟于2000年制訂了《關(guān)于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》(以下簡稱《協(xié)定草案》)。

二、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度協(xié)調(diào)機制

2010年1月1日，經(jīng)過10年努力，涵蓋19億人口、1 400萬平方公里土地的中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)正式建成，中國與東盟各成員國間的經(jīng)濟合作掀開嶄新一頁。2011年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，東盟已經(jīng)成為中國的第三大貿(mào)易國，中國—東盟之間的跨國投資也迅速增長，中國企業(yè)進軍東盟市場步伐加快，知識產(chǎn)權(quán)很可能成為將來的一大挑戰(zhàn)。東盟已經(jīng)初步建立內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)一體化機制，但中國與東盟之間的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)機制有待完善。

（一）中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)機制概述

中國—東盟早期合作機制并未就知識產(chǎn)權(quán)法律協(xié)調(diào)機制做出專門的安排。中國與東盟于2002年11月4日在柬埔寨金邊簽訂，2003年7月1日生效的《中國—東盟全面合作框架協(xié)議》中僅在第7條（其他合作領(lǐng)域）第2款中提及知識產(chǎn)權(quán)作為“合作應(yīng)當擴展的領(lǐng)域”。而2005年1月1日正式生效的《中國—東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》之管轄效力也提及中國與東盟各成員國之間產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)爭端，可適用本協(xié)議通過磋商、調(diào)解或仲裁程序進行解決。但兩個協(xié)議都沒有就知識產(chǎn)權(quán)法律協(xié)調(diào)機制做出具體的規(guī)定。直到2009年11月21日，中國和東盟才在《中國—東盟知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作諒解備忘錄》（以下稱“《備忘錄》”）對雙方在知識產(chǎn)權(quán)方面合作的領(lǐng)域以及爭端的解決方式做出了規(guī)定。雖然這個文件仍然是框架性規(guī)定，但在合作機制方面已經(jīng)前進了一大步。

《中國—東盟知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作諒解備忘錄》總共8條，主要明確了三個方面的內(nèi)容：

（1）規(guī)定了中國—東盟在知識產(chǎn)權(quán)合作的領(lǐng)域?！秱渫洝返诙l規(guī)定，中國—東盟在知識產(chǎn)權(quán)合作的領(lǐng)域包括：定期的知識產(chǎn)權(quán)首腦會晤制度，以加強相互之間在知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)特別是重要的知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中的交流。本《備忘錄》所涉及的知識產(chǎn)權(quán)必須是在信息交流、科學技術(shù)合作以及經(jīng)濟貿(mào)易和文化合作中所涉及的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所涉及的信息交流包括了檢驗標準、質(zhì)量控制、檢驗員的培訓和其他事務(wù)。在知識產(chǎn)權(quán)自動化和數(shù)據(jù)化方面互相交流和合作。在國際知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)以及其他的國際論壇中，在主要議題上進行交流。其他雙方需要全體成員做決定的事項。

（2）確定了在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作的范圍?！秱渫洝返?條規(guī)定，合作的各方應(yīng)當認可基因資源、傳統(tǒng)知識和民間傳說對擁有國的科學、文化和經(jīng)濟發(fā)展的貢獻；并承諾建立和加強法律機制對基因資源（genetic resources）、傳統(tǒng)知識(traditionalknowledge)和民間傳說(folklore)進行保護。

（3）初步確立了知識產(chǎn)權(quán)爭端的解決機制。《備忘錄》第8條規(guī)定，簽約各國因《備忘錄》的解釋、補充和適用產(chǎn)生爭端的，首先應(yīng)當互相協(xié)商或者簽約各國通過外交途徑談判解決，禁止任何一方將爭端提交任何第三方或者國際法院解決。

（二）《中國—東盟知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作諒解備忘錄》的貢獻

（1）《備忘錄》賦予了中國—東盟各國在知識產(chǎn)權(quán)方面廣泛的合作領(lǐng)域，有利于促進成員國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作。知識產(chǎn)權(quán)首腦定期會晤制度能夠促使國家之間的知識產(chǎn)權(quán)的最高負責人有一個固定的交流機制，并且借助這個機制，談?wù)摦斊谧钪匾闹R產(chǎn)權(quán)問題；將本《備忘錄》要關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)限制在信息交流、科學技術(shù)合作以及經(jīng)濟貿(mào)易和文化中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題，集中了關(guān)注點，提高效率；檢驗標準、質(zhì)量控制、檢驗員的培訓以及知識產(chǎn)權(quán)自動化的實現(xiàn)、數(shù)據(jù)庫的建立都能夠促進中國—東盟成員國知識產(chǎn)權(quán)制度的一體化過程；強調(diào)和國際知識產(chǎn)權(quán)會議的交流能夠避免中國—東盟之間知識產(chǎn)權(quán)的合作不脫離國際知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展過程；兜底條款則未加限制地擴大了中國—東盟知識產(chǎn)權(quán)合作的領(lǐng)域。

（2）《備忘錄》著眼于基因資源、傳統(tǒng)知識和民間傳說，這就契合了中國和東盟國家的基本國情。首先，中國和東盟國家主要是發(fā)展中國家，其現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的建立多因為外國的壓力，并在很短的時間內(nèi)實現(xiàn)了本國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的國際化的過程。但是，知識產(chǎn)權(quán)快速國際化的過程一方面使得發(fā)展中國家面對發(fā)達國家已經(jīng)取得的知識產(chǎn)權(quán)處于劣勢地位，大大增加了發(fā)展的成本。另一方面，基于國際知識產(chǎn)權(quán)條約的例外條款，使得本國的基因資源、傳統(tǒng)知識和民間傳說容易被發(fā)達國家掠奪。中國盡管已經(jīng)是一個知識產(chǎn)權(quán)大國（數(shù)量意義上更準確些），但依然和東盟國家一樣，許多方面仍是一個知識產(chǎn)權(quán)弱勢國家，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域受發(fā)達國家挾持的同時，在基因資源、傳統(tǒng)知識和民間傳說曾經(jīng)或正遭受其他國家的掠奪。因此，這是中國和東盟國家最容易達成合作的方面。

（3）通過協(xié)商和外交談判途徑解決爭端符合各簽約國的根本利益。《備忘錄》著眼于基因資源、傳統(tǒng)知識和民間傳說的保護，因此協(xié)商和外交談判是解決爭議的最好方式。因為任何第三方的介入可能會損害兩方的根本利益；而國際法院將援引國際條約進行審判，這也不利于此類權(quán)利的保護。

（三）《中國—東盟知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作諒解備忘錄》的不足

（1）《備忘錄》適用范圍狹窄?！秱渫洝穬H著眼于基因資源、傳統(tǒng)知識和民間傳說等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，范圍過于狹窄。盡管當前中國—東盟之間最可能優(yōu)先合作的領(lǐng)域是基因資源、傳統(tǒng)知識和民間傳說這三個方面，但是，從長遠來看，在專利、商標、著作權(quán)、集成電路布圖等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)方面如果不加強合作的話，隨著中國東盟的投資、經(jīng)貿(mào)關(guān)系深入與擴大，上述爭端極有可能會在將來的某一個時期內(nèi)集中爆發(fā)，給各國的知識產(chǎn)權(quán)管理工作帶來很大的壓力。

（2）爭端解決機制有限。在上文中已經(jīng)論及因為《備忘錄》確定了廣義的傳統(tǒng)知識作為保護的對象，根據(jù)廣義的傳統(tǒng)知識的特點，現(xiàn)有的爭端解決機制是合理有效的，也符合各個國家的根本利益。但是，一旦將知識產(chǎn)權(quán)合作的范圍擴大到其他典型的知識產(chǎn)權(quán)方面，那么，現(xiàn)有的爭議解決機制將無法滿足現(xiàn)實的需要。尤其是，從實務(wù)的角度看，《備忘錄》所描述的協(xié)商與外交優(yōu)先的解決機制看上去很美好，可是當協(xié)商或外交途徑無法解決爭端時，這些爭端是否會被無限期地擱置下去，這種擱置是否又會造成爭端解決機制的虛化，是令人深思的。作為法律實務(wù)工作者，期待著中國與東盟的知識產(chǎn)權(quán)爭端解決機制的更進一步，走向可實際操作的程序。

同時，這種期待，也符合國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展。一方面，商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)，基本上有現(xiàn)成的國際條約，《備忘錄》各方大多已經(jīng)成為相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際條約的簽約國，依據(jù)國際條約，由國際法院進行審判有法律基礎(chǔ)。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的擴大，直接擴大了案件的來源，依靠國家之間的協(xié)商和外交談判，實際無法有效地、快速地解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，尤其是民間投資、經(jīng)貿(mào)關(guān)系中產(chǎn)生的爭端。

三、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度協(xié)調(diào)機制的完善

（一）雙方應(yīng)當依托有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約開展合作，擴大雙方知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作范圍

被世界大多數(shù)國家普遍接受的國際條約一般都能涵蓋現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的主要領(lǐng)域，以這些條約作為中國—東盟現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域協(xié)作的基礎(chǔ)，利用條約本身所規(guī)定的機制來開展知識產(chǎn)權(quán)活動，既能夠提高效率也能夠減少成本。迄今為止，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)以及其補充協(xié)定是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最有影響力的條約，被各國所尊崇。以TRIPS為例，一方面，中國和大部分的東盟成員國都已經(jīng)是TRIPS的成員國，有國際法上的依據(jù)。另一方面，TRIP幾乎囊括了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的主要類型，適用范圍以及可適用的爭端解決機制。因此，中國和東盟雙方應(yīng)當積極尋求依托已經(jīng)過國內(nèi)承認的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際條約，擴大兩方在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作范圍，協(xié)調(diào)貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)。

另外，中國和東盟相關(guān)機構(gòu)應(yīng)當盡快擴大《備忘錄》中現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系，對投資經(jīng)貿(mào)關(guān)系中急需的上述幾個方面做出新的諒解備忘錄，盡管當前各個國家的壓力會很大，但唯此才能夠防范大規(guī)模知識產(chǎn)權(quán)糾紛的產(chǎn)生。當然，我們也應(yīng)該看到，東盟各成員國之間知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展程度也不一樣，簽訂統(tǒng)一的備忘錄不太現(xiàn)實，中國可以嘗試單個簽訂雙邊協(xié)議，成熟一個簽訂一個。

（二）進一步加強傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護，維護共同的利益

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)豐富是中國和東盟國家的共同特點，因此在雙方簽訂的《備忘錄》中對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)做了強調(diào)。但《備忘錄》作為一種我國與東盟的雙邊條約，可能存在約束不了第三方主體的問題，為了加強對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護，要積極地使用多邊條約的相關(guān)條款來保護傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，例如TRIPS協(xié)議中設(shè)置了“例外與限制”條款，旨在協(xié)調(diào)發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的利益關(guān)系，在一定程度上保護發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)利益，此種條款，中國和東盟在國際貿(mào)易交往中以及兩國的雙邊條約的制定中要給予充分的利用。

（三）完善知識產(chǎn)權(quán)對話協(xié)調(diào)與爭端解決機制

在知識產(chǎn)權(quán)保護范圍擴展之后，應(yīng)當將第三方爭端解決機制和國際法院納入爭端解決之主體；并且，將個體納入爭端解決中的當事人一方，國家只保留對特定案件的糾紛解決的權(quán)利。為此，國際仲裁，作為國際經(jīng)濟糾紛非常成熟的爭端解決機制，應(yīng)該被盡早地引進到中國與東盟的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)作機制中來。另外，雙方可以成立一個類似歐盟“內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局”的職能機構(gòu)——協(xié)調(diào)局，專門負責雙方協(xié)調(diào)事務(wù)的操作。

（四）建立知識產(chǎn)權(quán)預警維權(quán)機制

綜上所述，中國企業(yè)在與東盟各國的經(jīng)濟交往中，應(yīng)特別注意采取有效措施保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，當然也要注意尊重對方的知識產(chǎn)權(quán)、了解投資國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。在此，僅以直接投資為例，中國企業(yè)需要特別了解、遵守投資地國家的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，尤其是司法制度。特別是在《備忘錄》尚未涉及的領(lǐng)域，例如在常見的工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法律制度自身的地域性更顯突出。中國企業(yè)需要及時申報各項工業(yè)產(chǎn)權(quán)，以便獲得投資國的法律保護；在缺乏不完善工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度的國家，要注意通過與當?shù)貒畽C構(gòu)（或有政府行政性質(zhì)的代理機構(gòu)）簽訂項目投資合同以及與投資國的商業(yè)合作伙伴的民事合同，完善對投資項目的知識產(chǎn)權(quán)保護。特別需要提醒的是，鑒于這類糾紛目前還無法通過中國東盟國際爭端解決機制救濟，投資者在上述合同中應(yīng)明確約定國際司法救濟程序（如選擇設(shè)在第三國的機構(gòu)仲裁以及約定解決爭端適用的法律）就成為非常重要的預警措施。

（來源：廣西政法管理干部學院學報）