遲方旭

第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過的《民法總則》第185條創(chuàng)設(shè)了英雄烈士人格利益民法保護制度。該條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任”。該制度的創(chuàng)設(shè)，開創(chuàng)了以立法方式反對歷史虛無主義的先河，在全面推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的宏大背景下，對以法治思維和法治方式反對歷史虛無主義具有里程碑式的意義。但《民法總則》公布后，理論界和實務(wù)界有不少人對第185條所創(chuàng)設(shè)的英雄烈士人格利益民法保護制度的立法必要性提出了若干質(zhì)疑，其中，最典型、最集中的質(zhì)疑是《民法總則》設(shè)置專條保護英雄烈士的人格利益，因無法體現(xiàn)出其與保護普通死者人格利益之間的本質(zhì)不同，從而并不具備專條立法的必要性。此種觀點失之偏頗，只知該條所要保護的是英雄烈士的人格利益，不知該條所真正要維護的是社會的公共利益；正是由于該條的核心要義是維護社會的公共利益而不僅僅是保護英雄烈士的人格利益，才決定了該條的立法必要性，才決定了《民法總則》設(shè)置專條予以保護的必要性。

對此，我們可以從立法技術(shù)即立法邏輯、立法價值即立法目的兩個角度來考察。

一、從立法技術(shù)即立法邏輯的角度考察

從立法技術(shù)的角度觀察，實質(zhì)上就是從立法的邏輯角度進行觀察。在《民法總則》中，第185條設(shè)置于第八章“民事責(zé)任”內(nèi)。第八章“民事責(zé)任”從第176條至第187條，共計12個條文，依次規(guī)定了一般規(guī)定、按份責(zé)任、連帶責(zé)任、責(zé)任方式、正當防衛(wèi)、緊急避險、受益人補償、自愿救助、英雄烈士保護、責(zé)任競合、民事責(zé)任優(yōu)先等內(nèi)容。其中，第176條至第179條是對民事責(zé)任提綱挈領(lǐng)的一般性規(guī)定，其他各條則是對民事責(zé)任特殊情形的規(guī)定。可見，就第185條與其他各個條文之間的邏輯關(guān)系而言，若要證明第185條能夠與其他各條同時存在于《民法總則》第八章“民事責(zé)任”中的根據(jù)，則必須指明該種侵權(quán)行為特別是其民事責(zé)任的特殊性。該種侵權(quán)行為特別是其民事責(zé)任的特殊性，就侵權(quán)行為的客觀行為、主觀過錯、損害事實、客觀行為與損害事實之間的因果關(guān)系四個構(gòu)成要件而言，其特殊性不在于客觀行為、主觀過錯、客觀行為與損害事實之間的因果關(guān)系，而在于其所造成損害事實以及該損害事實所產(chǎn)生的民事責(zé)任的特殊。

首先，在客觀行為要件方面，侵害英雄烈士人格利益的侵權(quán)行為與侵害非英雄烈士的普通死者的人格利益的侵權(quán)行為之間并無不同。在司法實踐當中，侵害死者的人格利益的侵權(quán)行為方式，一般地表現(xiàn)為侮辱、誹謗、貶損、丑化和違反公序良俗的其他方式等方式。這些侵權(quán)行為方式，既存在于對英雄烈士人格利益的侵害領(lǐng)域，也同樣存在于對普通死者人格利益的侵害領(lǐng)域，這些侵權(quán)行為方式不因被侵權(quán)人是英雄烈士抑或是普通死者而有所不同，這些侵權(quán)行為方式所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任也因此并無不同。所以，《民法總則》第185條之所以因其特殊性而與其他條文共同存在于第八章“民事責(zé)任”的根據(jù)，并不在于侵權(quán)行為客觀要件即侵權(quán)行為方式不同及其引發(fā)的民事責(zé)任的不同。

其次，在主觀過錯要件方面，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第7條的規(guī)定，侵權(quán)行為人因過錯侵害他人民事權(quán)利的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是關(guān)于侵權(quán)行為主觀過錯要件的一般性規(guī)定；對于侵權(quán)行為人不能證明自己有過錯而推定侵權(quán)行為人有過錯從而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（過錯推定責(zé)任）、侵權(quán)人行為不論有無過錯也應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（無過錯責(zé)任）兩種特殊情形，《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定應(yīng)以法律有規(guī)定為前提。換言之，在法律有明確規(guī)定過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任的情形下，適用法律的規(guī)定；若法律未明確規(guī)定過錯推定責(zé)任或無過錯責(zé)任，要求侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，須仍要求侵權(quán)行為人具有過錯，否則侵權(quán)行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。截止《民法總則》公布時，我國現(xiàn)行法律從未規(guī)定侵害英雄烈士人格利益的侵權(quán)行為可以使用過錯推定責(zé)任或無過錯責(zé)任，因此，侵害英雄烈士人格利益的侵權(quán)行為，與其他自然人包括已經(jīng)死亡的自然人即普通死者的人格利益的侵權(quán)行為，均須以具有過錯為主觀構(gòu)成要件，二者并無不同。所以，《民法總則》第185條之所以因其特殊性而與其他條文共同存在于第八章“民事責(zé)任”的根據(jù)，并不在于侵權(quán)行為主觀要件即主觀過錯的不同及其引發(fā)的民事責(zé)任的不同。

再次，在客觀行為與損害事實之間的因果關(guān)系方面，凡是侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任者，無論侵害的是英雄烈士的人格利益，還是侵害的是普通死者的人格利益，乃至無論是侵害英雄烈士的人格利益、財產(chǎn)利益，抑或是侵害自然人、普通死者還是胎兒的人格權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益，客觀行為與損害事實之間均須具有因果關(guān)系，無因果關(guān)系的，行為人便無須承擔(dān)民事責(zé)任。就此而言，侵害英雄烈士人格利益的行為與其他侵權(quán)行為也并無不同。因此，所以，《民法總則》第185條之所以因其特殊性而與其他條文共同存在于第八章“民事責(zé)任”的根據(jù)，并不在于侵權(quán)行為與損害事實之間因果關(guān)系的不同及其引發(fā)的民事責(zé)任的不同。

最后，在損害事實方面，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的規(guī)定，侵害民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在侵害普通死者的侵權(quán)行為中，受到侵害的是普通死者的姓名、肖像、名譽、榮譽等人格利益以及普通死者近親屬的情感利益；而在侵害革命烈士的侵權(quán)行為中，受到侵害的一方面是英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽等人格利益和英雄烈士近親屬的情感利益，另一方面同時又構(gòu)成了對社會公共利益的損害。由此可以看出，構(gòu)成對社會公共利益的損害，是侵害普通死者人格利益的侵權(quán)行為與侵害英雄烈士人格利益的侵權(quán)行為的最大乃至是唯一的本質(zhì)不同。其原因非常簡單，英雄烈士的人格利益及藉以展現(xiàn)其人格利益具體形象空間的英雄事跡、形象和精神，經(jīng)由歷史傳承，已經(jīng)演化、衍生成為中華民族對中國人民在革命斗爭、保衛(wèi)祖國和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)中英勇犧牲精神的共同的歷史記憶，深刻蘊含著社會公眾的歷史情感和民族情感，英雄烈士的人格利益由此融入社會的公共利益之中并成為社會公共利益的組重要成部分。故而，侵害英雄烈士人格利益者，往往構(gòu)成了對社會公共利益的損害。而普通死者由于其“普通”，其人格利益難以融入社會的公共利益之中并成為社會公共利益的重要組成部分，侵害普通死者人格利益的侵權(quán)行為，往往只構(gòu)成對普通死者人格利益及其近親屬情感利益的侵害，與社會公共利益無關(guān)。因此，創(chuàng)設(shè)英雄烈士人格利益保護制度的第185條之所以能夠與其他條款同時并列載入《民法總則》第八章“民事責(zé)任”之中，真正的原因并不在于保護英雄烈士的人格利益，而是在于保護英雄烈士的人格利益融入的社會公共利益。正是由于保護的法益是社會公共利益這一特殊性，并進而導(dǎo)致侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任與侵害私人利益時應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的不同，才使得第185條得以能夠與其他條文一并規(guī)定于《民法總則》的第八章“民事責(zé)任”之中。endprint

二、從立法價值即立法目的的角度考察

從立法價值的角度觀察，實質(zhì)就是從立法目的的角度進行觀察。根據(jù)《民法總則》第1條的規(guī)定，“保護民事主體的合法權(quán)益”與“弘揚社會主義核心價值觀”均為民法的立法目的，這一立法目的貫穿于民法的基本原則和具體制度設(shè)計中，第185條所創(chuàng)設(shè)的英雄烈士人格利益民法保護制度也不例外。

首先，在《民法總則》確立的基本原則中，保護社會的公共利益是民法一項重要原則?！睹穹倓t》第8條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗，學(xué)術(shù)界通常將之概括為公序良俗原則。所謂公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，是指一個國家、民族和社會發(fā)展所必需的最低限度的倫理道德和社會秩序。民法設(shè)立公序良俗原則的目的在于滿足維護國家和社會利益的需要，是約束民事行為的最低要求，是當事人行為自主的底線，不可逾越。因此，公民、法人和非法人組織發(fā)表與英雄烈士等有關(guān)的言論或者實施與英雄烈士等有關(guān)的行為時，應(yīng)恪守公序良俗原則約束民事行為的最低要求，保護國家利益和社會利益，維系社會存在和發(fā)展所需要的一般秩序和道德。

其次，維護社會公共利益是民事主體行使民事權(quán)利的題中應(yīng)有之義?！睹穹倓t》第131條和第132條規(guī)定，民事主體行使民事權(quán)利時，應(yīng)當履行法律規(guī)定的和當事人約定的義務(wù)；民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?？梢?，民法一方面保障民事主體按照自己的意愿依法行使權(quán)利，不受干涉，另一方面也要求民事主體行使民事權(quán)利時不得損害社會的公共利益，損害公共利益者，則構(gòu)成了對民事權(quán)利的濫用，須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對社會公共利益的保護與對民事主體民事權(quán)利的保護，二者之間系表里關(guān)系，唯有維護好社會的公共利益，個人民事權(quán)利的實現(xiàn)方能成為可能，誠所謂“皮之不存，毛將焉附”？

最后，英雄烈士的人格利益具有雙重屬性，既具有公共利益的屬性，又具有私人利益的屬性，第185條所側(cè)重保護的，不是具有私人利益屬性的英雄烈士的人格利益，而是已經(jīng)成為社會公共利益重要組成部分的英雄烈士的人格利益，即保護的是社會公共利益。英雄烈士的人格利益作為英雄烈士依法享有的法律上利益，首先表現(xiàn)為英雄烈士的個人利益，其私益屬性自屬無疑，毋庸代言。但必須特別申明的是，英雄烈士的人格利益及建立在其人格利益基礎(chǔ)之上的英雄烈士的形象、事跡和精神，在戰(zhàn)爭年代，是表征中華女兒不畏強敵、不怕犧牲、英勇奮爭精神的具體載體；在和平年代，是體現(xiàn)中華兒女不懼艱難、勇于開拓、敢于創(chuàng)新的形象空間。換言之，英雄烈士的人格利益及建立在其人格利益基礎(chǔ)之上的英雄烈士的形象、事跡和精神，已經(jīng)成為中華民族的共同的歷史記憶，是中華兒女共同的寶貴的精神財富，已經(jīng)衍生為社會公眾的民族情感和歷史情感，從而構(gòu)成了社會公共利益的重要組成部分，因此它具有濃厚的社會公共利益的屬性色彩，對它的保護，究其實質(zhì)，是對社會公共利益的保護。若將第185條的要義僅僅認定為對英雄烈士的人格利益實施保護，則勢必導(dǎo)致對該條立法的內(nèi)容的必要性的否定。

綜上兩個方面可以看出，就立法的必要性而言，《民法總則》第185條之所以具備單獨專條立法的必要，不僅在于保護革命烈士的人格利益，更在于維護英雄烈士的人格利益所融入的社會公共利益。正是由于該條的核心要義是維護社會的公共利益而不是僅僅是保護英雄烈士的人格利益，決定了該條單獨設(shè)置的必要。那種認為該條只保護英雄烈士的人格利益并進而否定其立法必要性的主張，實質(zhì)上是借無必要單獨保護英雄烈士人格利益為由取消對革命烈士人格利益乃至社會公共利益的保護。這要么是別有用心，要么是沒有看到革命烈士人格利益與社會公共利益之間的關(guān)系，“非愚則誣”，即是此種情形無疑。

（作者：蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授）

責(zé)任編輯：李艷玲 高天鼎endprint