牛曉峰

用人單位常常覺得《勞動合同法》對勞動者太過偏袒。在日常人事管理中，如果用人單位與勞動者發(fā)生勞動糾紛，即使是很聽話的員工，也有可能突然變臉，甚至與用人單位對簿公堂。殊不知，在招聘過程中不規(guī)范的管理操作，就已經(jīng)為以上這一切埋下了伏筆。

招聘信息含糊不清

2013年12月3日，A公司與王某簽訂勞動合同，擔(dān)任運維經(jīng)理職務(wù)，勞動合同期限為3年，2013年12月3日至2016年12月2日，其中試用期為3個月，2013年12月3日至2014年3月3日。在試用期間內(nèi)A公司認(rèn)為王某不符合錄用條件，決定解除勞動合同。王某以A公司違法解除為由主張經(jīng)濟賠償金。法院認(rèn)為，A公司雖提供了《崗位聘用協(xié)議》《工作描述》等證據(jù)，但上述證據(jù)均未就王某工作內(nèi)容、業(yè)績考核等作出具體要求，無法衡量王某是否符合錄用條件。由于A公司未完成舉證義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

本案中，A公司之所以敗訴，在于缺少該勞動者錄用條件和工作內(nèi)容的證據(jù)。在用人單位發(fā)布招聘信息時如果稍有疏忽，日后依照《勞動合同法》“第三十九條，在試用期間被證明不符合錄用條件的;第四十條，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;第二十六條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”解除勞動合同時，就會面臨法律風(fēng)險。這是因為，要證明勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件，需要舉示出用人單位招聘該崗位時注明的錄用條件;證明勞動者不能勝任工作，要舉示出勞動者在該崗位的考核依據(jù)與考核結(jié)果;證明勞動者以欺詐手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，除了需要證明勞動者存在欺詐，還要證明如果勞動者沒有欺詐行為，用人單位就不會與其簽訂勞動合同，因此，也是必須要舉示錄用條件（對于該項，不同地區(qū)法院在裁判中把握的證明尺度略有差異）。

操作建議：

1.招聘信息中錄用條件、工作內(nèi)容、職責(zé)的描述需要清晰明確，多用定量的方式表達(dá)，減少含糊的定性標(biāo)準(zhǔn)。

2.用人單位應(yīng)當(dāng)確保崗位的工作內(nèi)容、職責(zé)、錄用條件勞動者是知曉的。實務(wù)操作中可以要求勞動者在相關(guān)文件上簽字，并歸檔保存。

3.勞動者入職時提交的全部證件、證書的復(fù)印件都應(yīng)當(dāng)要求其本人簽字，用人單位予以歸檔保存。

存在用工歧視

B酒樓在某招聘網(wǎng)站發(fā)布招聘信息，招聘廚房學(xué)徒，并明確要求限男性。2015年6月29日，梁某前往B酒樓應(yīng)聘，并填寫了入職申請表。期間，B酒樓前臺工作人員明確告知梁某“廚房學(xué)徒不要女的”，“廚房里沒有女工，都是男的”，“公司規(guī)定廚房不招女工，即便具備廚師證也不行”，“不招女工，你填了（表）也是沒用”。而后，梁某以B酒樓侵犯了她的就業(yè)平等權(quán)為由提起訴訟。法院認(rèn)為：B酒樓在發(fā)布招聘廣告以及招聘員工的過程中存在性別歧視的問題，而B酒樓所招聘的崗位并非不適合女性的工種以及崗位。根據(jù)《民法通則》第一百零五條之規(guī)定，婦女享有同男子平等的民事權(quán)利。又根據(jù)《就業(yè)促進法》第三條之規(guī)定，勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。B酒樓因招聘者性別而產(chǎn)生的區(qū)別、限制以及排斥的行為不具有合法以及合理性，損害了女性應(yīng)聘者的就業(yè)平等權(quán)，應(yīng)構(gòu)成就業(yè)歧視中的性別歧視。

用人單位在日常管理過程中的不規(guī)范行為，被勞動者通過錄音的方式記錄下來，作為庭審過程中的重要證據(jù)，再加上招聘信息包含明顯的性別歧視內(nèi)容，這都是用人單位敗訴的原因。招聘過程中的就業(yè)歧視，是用人單位人力資源管理者常犯的低級錯誤之一，只要在工作過程中提起注意，完全可以避免很多不必要的法律風(fēng)險。

操作建議：

1.在招聘信息中，不要出現(xiàn)對性別、種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、戶籍、身高、相貌等的限制，但招聘的崗位確有合理理由需要限制的除外。如果無法界定是否為合理理由，就不要予以限制，以免引起不必要的法律風(fēng)險。

2.用人單位通知應(yīng)聘者未被錄用的文書中，不要對應(yīng)聘者的性別、種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、戶籍、身高、相貌等方面進行評價。

勞動者身份信息不實

2011年3月初，嚴(yán)某以他人的名義，使用其身份證、退伍證等身份證明應(yīng)聘到C公司從事保安工作。2011年3月15日，C公司為其辦理了工傷保險。2011年10月3日，嚴(yán)某在下班途中發(fā)生交通事故死亡，經(jīng)人社局認(rèn)定為工傷。但因嚴(yán)某以他人名義進入C公司工作，導(dǎo)致C公司為其投保的工傷保險對象錯誤，造成工傷待遇不能理賠。嚴(yán)某的妻子、兒子共同提起訴訟要求C公司支付嚴(yán)某的工亡待遇。法院認(rèn)為：嚴(yán)某以他人名義進入C公司工作，導(dǎo)致該項工傷待遇不能理賠。C公司在招工時沒有嚴(yán)格審核求職人員的身份證明資料，在之后的工作時間內(nèi)亦未核實，存在管理上的過錯。且嚴(yán)某發(fā)生事故后，C公司出具的承諾書中自愿承諾：公司愿意以法院終審判決為依據(jù)，支付全額的工傷補償款。因此，請求C公司支付嚴(yán)某工亡待遇符合法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)予支持。

對于因勞動者使用虛假身份信息入職，用人單位投保信息錯誤，社?；鹗欠癯袚?dān)支付責(zé)任，在司法實踐中素有爭議，但傾向性觀點認(rèn)為社?；鸩粦?yīng)承擔(dān)支付責(zé)任。一旦社?；鸩挥柚Ц妒軅毠さ谋ｋU待遇，用人單位就很難逃脫相應(yīng)責(zé)任。在招工、用工過程中，用人單位有必要仔細(xì)核實勞動者的真實身份，規(guī)避由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險。

操作建議：

1.用人單位在招聘過程中，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)檢查、對照身份證（或者其他有效證件）上的照片、信息，避免出現(xiàn)勞動者身份信息錯誤。

2.對于身份證的真?zhèn)慰梢酝ㄟ^購買身份證閱讀器或者到相關(guān)網(wǎng)站進行核實、認(rèn)證。endprint

雙重勞動關(guān)系或競業(yè)限制

D公司與何某簽有勞動合同，其中約定了競業(yè)限制條款，且單獨簽有保密協(xié)議。在勞動合同履行期間，何某出資10%與他人共同設(shè)立W公司，在同地區(qū)開展與D公司相同的業(yè)務(wù)。法院認(rèn)為：何某違反競業(yè)限制應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，何某于在職期間即與他人一同出資，注冊成立W公司，股份占注冊資本的10%。同時，另外兩名股東也同為D公司的在職員工，三人的股份占W公司注冊資本的70%?！秳趧雍贤ā返诰攀粭l規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！盬公司明知何某與D公司存在勞動關(guān)系，并簽有競業(yè)限制協(xié)議，仍與其建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

雖然《勞動合同法》并沒有禁止雙重勞動關(guān)系，但是《勞動合同法》第九十一條規(guī)定“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。用人單位招用的勞動者屬于其他單位在職職工造成其他用人單位損失，或招用勞動者侵犯了其他用人單位商業(yè)秘密的，均要承擔(dān)賠償責(zé)任。如果用人單位盡到了審慎義務(wù)，不是以不正當(dāng)手段獲取其他單位的商業(yè)秘密，則不會被認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密。

操作建議：

1.用人單位在勞動者入職時應(yīng)要求提供離職證明。如果要招用兼職人員，需要其原用人單位出具書面意見。

2.用人單位在做入職員工背景調(diào)查時，需要核實該勞動者是否簽有競業(yè)限制協(xié)議，以及競業(yè)限制協(xié)議的限制范圍、期限。

3.在雙方簽訂勞動合同時，要求勞動者承諾不會侵犯他人商業(yè)秘密，由此給用人單位造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

未及時進行入職體檢

2012年1月，盧某入職某煤礦，從事存在職業(yè)病危害的作業(yè)。入職時盧某提供了一份體檢報告，某煤礦便沒有要求盧某進行上崗前職業(yè)健康檢查。盧某在某煤礦實際工作了5個月，離職后被診斷為職業(yè)病。隨后盧某申請了工傷認(rèn)定，某煤礦不服認(rèn)定結(jié)果，提起行政訴訟。法院認(rèn)為，即使某煤礦主張盧某入職體檢與職業(yè)病診斷檢查的片號不是同一人的片號，但因某煤礦沒有對盧某進行上崗前職業(yè)健康檢查，而是輕信盧某自己提供的檢查報告，同意其進入某煤礦工作，導(dǎo)致盧某在入職5個月后被診斷出職業(yè)病。根據(jù)《職業(yè)病防治法》第三十二條“對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織上崗前、在崗期間、離崗時的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果如實告知勞動者。職業(yè)健康檢查費用由用人單位承擔(dān)”的規(guī)定，對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進行上崗前的職業(yè)健康檢查是用人單位的法定義務(wù)。對此該煤礦應(yīng)承擔(dān)其未履行入職體檢的相應(yīng)后果，駁回了該煤礦不予認(rèn)定工傷的訴訟請求。

用人單位除了需要對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進行入職體檢外，對于一般勞動者也有進行入職體檢的必要。如招用到患有癌癥、精神病等重大疾病的勞動者就會面臨如下問題：（1）特殊疾病的醫(yī)療期往往較長，在此期間用人單位需要支付勞動者病假工資。（2）醫(yī)療期間用人單位很難解除勞動合同。（3）醫(yī)療期滿后用人單位解除勞動合同需要支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費。（4）患有特殊疾病的勞動者發(fā)生工亡的概率會明顯增加。因此，入職體檢是任何用人單位在招聘勞動者前都必不可少的工作。

操作建議：

1.用人單位最好統(tǒng)一指定與本用人單位有合作的醫(yī)療機構(gòu)進行入職體檢，避免勞動者弄虛作假。

2.如果由勞動者自行體檢，應(yīng)當(dāng)要求其提供完整的體檢報告，并對體檢醫(yī)院的資質(zhì)作出明確限定。

責(zé)編/寇斌endprint