屈曉蓉

隨著我國“一帶一路”國家戰(zhàn)略的穩(wěn)步推進，政府及企業(yè)層面對外投資意愿明顯增強，具有時代特征的對外投資用工需求日益顯現。如何在“走出去”和“一帶一路”實施過程中發(fā)揮優(yōu)勢，完善企業(yè)人力資源管理及勞動法相關管理成為企業(yè)面對和探索、研究的現實課題。

“一帶一路”帶來用工新特點

根據相關統計顯示，“一帶一路”經濟區(qū)開放后，2015年我國承接“一帶一路”相關國家服務外包合同金額178.3億美元，執(zhí)行金額121.5億美元，同比分別增長42.6%和23.45%。正是因為我國對外投資政策的不斷發(fā)展，受“一帶一路”政策的推動，對外投資額的迅猛增長，我國涉外用工逐漸發(fā)展出新特點，可以總結為以下幾方面：

人力資源交流頻繁化

很長一段時期內，我國人力資源跨國交流主要表現為國內的外資、合資企業(yè)接受外國母公司派駐高級管理人員;聘請國外的專家從事專業(yè)技術領域的指導和相關工作及教育培訓交流等。這樣的人力資源交流以人才單向流入國內為主，實務領域因此更加關注域內法對外國勞動者的適用以及由此引發(fā)的法律沖突問題。

隨著國內企業(yè)對外投資的不斷增加，國內外人力資源的雙向流動呈現頻繁化、雙向化、常態(tài)化的趨勢。更多國內企業(yè)高級管理人員、科技人才以中資代表的身份通過各種形式被派駐到國外;為加強合作、培訓當地勞動力，一些高級技術工人也被派駐到國外。因此，在域外用工過程中如何最大程度保護中國企業(yè)的合法權益，使得國際用工符合我國和接受投資國法律規(guī)定，避免形成法律風險成為亟待解決的首要問題。

勞動關系形式多樣化

隨著跨國人力資源交流頻繁化、雙向化、常態(tài)化，根據企業(yè)的不同需求，交流時間的長度、交流目的、交流形式等都將對人力資源交流過程中形成的勞動關系產生深刻影響，勞動關系的形式將更加復雜多樣。企業(yè)須精準并深度了解各投資所在國法律規(guī)定和勞動相關行政、司法政策、口徑以及現存的雙邊、多邊協議。

企業(yè)用工管理本土化

無論以何種形式對外投資，中國企業(yè)都應以戰(zhàn)略性眼光進行長期規(guī)劃，包括考慮日后經營中企業(yè)能否上市，能否獲得國民待遇及商業(yè)化運作、規(guī)避外匯管制風險等?？紤]到投資項目的長期穩(wěn)定發(fā)展，避免缺乏勞動力而造成的投資風險，在接受投資國當地吸納穩(wěn)定的勞動力，接納熟知當地政治、經濟、法律規(guī)則的勞動者作為投資項目用工的一部分，實現本土化管理對對外投資企業(yè)特別是勞動密集型企業(yè)意義重大。

企業(yè)用工設計特別定制化

由于走出國門的企業(yè)性質不同，有些屬于勞動密集型，比如基礎設施建設、資源、能源制造、出口加工等;而有些則屬于專業(yè)技術密集型，比如銀行業(yè)、咨詢服務業(yè)、高科技企業(yè)等，且很多企業(yè)在國際化用工過程中都有自己的特殊要求，將影響各企業(yè)涉外用工設計的具體內容。因此，除共性部分可以參照外，企業(yè)還需就個性問題進行特別化定制及考量，以防止產生不必要的法律風險。

勞動爭議國際化

國際化用工中應特別注意研究法律沖突以及法律適用選擇的問題。涉外投資項目一旦發(fā)生勞動爭議，特別是群體性爭議，所涉爭議的處理結果將影響我國、項目所在國以及項目所屬員工等各方利益。究竟該適用哪國法律處理爭議、是否有按照合同約定將爭議交特定仲裁委員會處理的余地以及是否應當適用雙邊或多邊協議中的特別約定等，將賦予勞動爭議爭端解決機制國際化的視野。

國際化用工增難點

海外用工非單一形式。常見方式可包括派駐、直接雇傭和第三方雇傭等。正是由于用工形式的多樣性，外加接受投資國勞動法律與我國規(guī)定的不一致（或不完全一致）性，以及各國對本國勞動者進行保護的特殊規(guī)定、雙邊、多邊協議的存在，造成域外用工領域的各種沖突。如何解決這些沖突，正是國際化用工的難點。以下列舉典型的幾例：

簽證問題

在以派駐形式向海外派遣國內工作人員的情況下，很多被派駐人員持有接受投資國商務簽證。該類簽證的目的系為有關人員因公務或個人原因去投資接受國從事投資、貿易、會議、展覽、勞務等方面事務所進行實地考察或洽談提供便利。而派駐情況下，國內人員出國的目的是從事短期工作，僅持商務簽證存在被認定違反入境目的而受到相應處罰的法律風險。

另一方面，各國對工作簽證的要求較高。比如我國要求被直接雇傭的外籍人員必須與國內企業(yè)簽訂勞動合同;印度的工作簽證僅簽發(fā)給高級技術及有資格的專業(yè)人士，并需要印度國內機構的聘用和任命等。這與當前人力資源交流多層次、多種類的發(fā)展趨勢存在矛盾，并對企業(yè)的海外用工形成一定的阻礙。

雙重勞動關系

在公司將員工派遣至海外的情況下，如根據當地要求簽署勞動合同，又與國內公司同時保留勞動合同關系，通常涉及雙重勞動關系中各項權利、義務、責任的認定與分配，如社會保險金如何繳納，辭退勞動者適用何地標準等。解決這些問題需要通過研究我國和所在國當地勞動法律的具體規(guī)定和實踐，以及研究現存的多邊或雙邊協議，從而在用工過程中找到最適合企業(yè)開展業(yè)務及保護勞動者利益之流程。

對企業(yè)的控制權

采取不同的用工形式，一般被認為影響企業(yè)勞動力布局特別是管理層本地勞動者所占比例以及各自分管工作內容，而不同的用工形式往往導致公司對作為國外當地投資項目的控制權強弱差異。例如，在當地直接管控的效果將強于遠程發(fā)出指令的管控效果。endprint

文化沖突

海外用工過程中，不可避免需考慮投資所在國人文、歷史、宗教、文化傳統等因素。勞動法區(qū)別于民法最大的特點在于，勞動法律關系不僅涉及財產的合同關系，同時具有部分約束人身的內容。出于保護勞動者基本利益以及尋求平等自由等基本社會理念之目的，勞動法因此受到行政干預、公序良俗等各方面的影響。譬如，最近一直被媒體報道的“玻璃大王”曹德旺美國建廠遭遇種種波折的案例，很多人歸納為對美式企業(yè)文化研究不足，對該國就業(yè)傳統和核心價值理念缺乏了解。

解決文化沖突問題，包括但不限于投資接受國傳統觀念中對勞動的基本認知，民眾的宗教信仰、民族屬性，調整勞動關系的社會主流觀念和價值取向等。由于我國與接受投資國在認識勞動、勞動關系以及勞動關系調整過程中不同的文化理念，可能造成對于同一問題截然不同的觀點。如何在國際化用工設計中既保護企業(yè)合法利益，又體現尊重接受投資國法律、民族風俗及宗教信仰，從而減少海外投資阻力，保證投資取得更優(yōu)收益，系海外用工過程中亟待考慮的重要問題。

外國工會

在處理勞資關系的過程中，工會是一股不容小覷的力量。雖然外國工會和我國工會組織主要目的都是維護勞動者權益，但外國工會特別是發(fā)達國家的工會不同于我國。譬如，許多外國工會擁有更多話語權，可以代表勞動者和企業(yè)、政府進行談判、組織罷工、發(fā)起涉勞動爭議集體訴訟、代表勞動者參與訴訟等。因此，處理海外用工，當地工會的“特情”如組織機構、職能及權利等系不得不考慮之因素。

國際化用工設計要領

海外用工設計，應根據企業(yè)自身特點，通過其涉外用工難點的具體分析，打造包括用工流程、部門職責分配、外國當地法律政策梳理、風險預警提示等內容的對外用工專屬規(guī)則。根據實踐經驗的積累以及對國際化用工設計的思考和研究，在具體設計中，應當把握以下要領。

明確目標

對外投資企業(yè)通常希望通過國際化用工設計達到控制成本、降低運營風險、獲取更佳利益之目的。為實現該宏觀目標，從微觀上，用工方式需要立足個案特點，確保用工方案符合接受投資國政策法律要求的雇傭規(guī)范和操作標準;采用的雇傭管理流程簡單、順暢、便捷;避免際域沖突造成的法律、行政、社會風險等。

職能分配

對外投資企業(yè)中參與國際用工流程的部門涉及諸多方面，常規(guī)如行政、項目、法務、人事、財稅等。為明晰權責，提升效能，應當提前籌劃，明確職能。例如，行政決策部門可批準用工請求、協調各部門之間的合作關系，監(jiān)督用工流程的有效運作，評估用工流程執(zhí)行效果等;項目所屬部門可提前預估用工需求，并報備用工計劃;人事部門可根據獲得批準的用工計劃，制訂并執(zhí)行招聘計劃，設計勞動合同文本，執(zhí)行人事日常管理;財稅部門可根據用工數量、種類等數據，參照我國和投資所屬國的相關法律制度，測算用工成本、稅收成本并負責具體征繳事宜等。

企業(yè)的法務部門應盡可能地參與到整個國際化用工流程全過程，包括收集接受投資國涉民事、外國人及外國投資管理、勞動關系、社會保險、財務稅收等方面與用工有關的雙邊、多邊協議、法律政策、行政制度、工會組織制度、宗教制度、代表性案例等方面信息;復核人事部門提供的勞動合同文本，確定其合法性、合規(guī)性，評估特定勞動關系類型中法律風險、政策風險的范圍，以及財稅部門提供用工成本計劃中涉法律層面的內容;根據域外用工的特殊要求再次進行法律政策檢索和合法性研究;設置并執(zhí)行針對特定域外用工爭議的應對策略等。

問題預判

根據前文對國際化用工設計中普遍性特點及難點分析，在執(zhí)行特定用工設計之前，應對下列問題做出預判。

稅收。海外投資和海外雇傭過程中一般涉及雇主方常設機構的營業(yè)利潤征稅權和雇員方的個人所得稅征稅權。為降低海外稅收風險，企業(yè)在進行海外用工前不僅需要掌握本國稅收政策，還需要了解外國的稅收規(guī)定以及中國與外國的稅收協定等內容。

社會保險。不同國家關于社會保險種類、繳費比例以及外國人社會保險的政策等方面存在較大差異。而繳納社會保險系企業(yè)的法定義務，一般不可通過約定排除，故，在考慮員工合理但不合法需求的同時，應當充分認識到違法風險。尤其需了解當地是否強制外國人繳納社會保險，企業(yè)是否可以自主選擇，是否存在雙邊協定可相互豁免等具體要求，從而降低用工的法律風險。

應急事件。為加強涉外用工中對突發(fā)事件的處置能力，最大程度預防和減少突發(fā)事件對投資項目造成的損害，保障對外投資以及外派員工生命、財產安全，應當根據企業(yè)國內合法應急預案之有關規(guī)定和要求，結合投資所在國法律、行政規(guī)定、社會特點等實際情況，在用工設計中設置以預防為主、快速反應的應急預案。

體系設計。國內企業(yè)將員工外派海外關聯企業(yè)或者代表處開展業(yè)務時，應當同時考慮當地法律規(guī)定和內部管理兩方面的問題。除做出實體性的內部規(guī)定外，通過合理的用工體系設計和用工流程設計，可從程序方面起到保護企業(yè)利益、減少用工成本、防免相應風險的作用。

行業(yè)特性。根據特定企業(yè)所處不同行業(yè)對勞動者的不同要求以及接受投資國法律、政策、風俗、文化的不同，在具體用工設計過程中，應立足企業(yè)及所處行業(yè)的個性化特點，細致考慮用工流程。

例如勞動密集型產業(yè)。應當特別關注勞動者的基本權益保護、加班及工資給付政策、國內勞動者和當地勞動者權益的平等性、當地工會發(fā)揮的作用、爆發(fā)集體性事件可能性以及接受投資國對勞資關系的一貫立場等方面因素對勞動關系的影響。

又如技術密集型企業(yè)。應了解勞動者在履職期間的保密義務設置、加強勞動紀律特別是保密紀律之規(guī)定，注意當地職務作品、專利、技術轉移等知識產權領域的特別規(guī)定在勞動合同中的具體體現以及技術投資入股勞動者與所在企業(yè)的關系等方面因素對勞動關系的影響等。

法律適用。本土企業(yè)對外投資及國際用工過程中，將面臨復雜的法律適用問題。為了實現商業(yè)目標同時避免法律風險，外出企業(yè)應當善于“借力”，整合外部資源。如，通過外部專業(yè)律師針對目的地法律、政策、文化及用工傳統提前完成調研、搜集、評估及用工設計，并在企業(yè)“投資落地”及后續(xù)發(fā)展過程中，全程保駕護航，有效地提供法律及制度保障。

中國企業(yè)在“走出去”的過程中，必然面對巨大的挑戰(zhàn)。俗話說得好，“沒有規(guī)矩，不成方圓”，“凡事預則立，不預則廢”，對外投資企業(yè)應提前籌謀，全面規(guī)劃，系統設計，制度明確，例如設計專屬于本企業(yè)的涉外用工規(guī)則，確保規(guī)范用工、防范風險，從而為企業(yè)實現商業(yè)目標開山辟路。 責編/寇斌endprint