彭輝

用法律排除干擾、解決爭端

建設(shè)“一帶一路”雖然是一個(gè)造福沿線各國人民的偉大事業(yè)，卻受到諸多干擾因素的阻礙。從內(nèi)部因素而言，“一帶一路”所涉及的地區(qū)還存在著復(fù)雜的宗教、民族矛盾，恐怖主義、分裂主義和極端主義滋生蔓延。從外部因素而言，近年來，菲律賓、越南等國家挑起領(lǐng)土爭端，并企圖以此綁架東盟，干擾中國與東盟的合作；美國提出了“新絲綢之路”，并以經(jīng)濟(jì)援助為誘餌，推動(dòng)“顏色革命”；日本也提出了“絲綢之路外交戰(zhàn)略”，企圖獲取中亞資源。僅僅憑借一國一地的政策難以阻擋或者消除這些影響，只有借助法律防止或者減少各種干擾。

由于參與“一帶一路”建設(shè)的主體眾多，各相關(guān)方會(huì)在基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通、貿(mào)易投資和金融的便利化及自由化等方面產(chǎn)生大量的分歧與爭端。解決爭端的前提在于分清是非責(zé)任，而法律正是衡量爭端各方是非責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。在“一帶一路”建設(shè)過程中，相關(guān)方應(yīng)通過制定新的法律規(guī)則，利用現(xiàn)有的法律制度，盡可能地將各方面的事項(xiàng)予以規(guī)定，從而明晰各方的權(quán)利義務(wù)，為相關(guān)方爭端的解決奠定基礎(chǔ)。

不足與短板

各方法律兼容性不夠。一般而言，在主權(quán)平等的國際社會(huì)，各國立法權(quán)彼此獨(dú)立，在不同社會(huì)制度影響下制定的法律必然不同，所以法律之間的沖突在所難免。大致而言，“一帶一路”建設(shè)中的法律沖突問題主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是因宗教信仰問題而產(chǎn)生的法律沖突，二是因?qū)Υㄖ蔚膽B(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)的差異所導(dǎo)致的法律沖突。就第二個(gè)方面而言，“一帶一路”沿線國家的法律體系非常繁雜，大體分屬伊斯蘭法系、英美法系以及大陸法系等，嚴(yán)苛的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，許可證準(zhǔn)入制度，海關(guān)檢查程序繁瑣、估價(jià)不公，限定外國投資比例，基礎(chǔ)設(shè)施落后，交通物流運(yùn)輸信號(hào)差，缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)等都對(duì)“一帶一路”自由貿(mào)易體系建設(shè)造成了巨大阻礙，尤其在司法制度及法律適用層面，不同法系、不同制度間的沖突亦在所難免。

尚未定型的多邊合作機(jī)制。首先，各方在不同合作機(jī)制中過多交叉?！耙粠б宦贰毖鼐€國多數(shù)加入了上海合作組織、中國-東盟“10 + 1”、亞太經(jīng)合組織、亞歐會(huì)議、亞洲合作對(duì)話、亞信會(huì)議、中阿合作論壇、中國-海合會(huì)戰(zhàn)略對(duì)話、大湄公河次區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作等多邊合作機(jī)制。不同合作機(jī)制在主體上的過多交叉性會(huì)給“一帶一路”合作機(jī)制帶來政治負(fù)擔(dān)或外交壓力，有可能會(huì)將其他領(lǐng)域的紛爭裹挾進(jìn)來，進(jìn)而產(chǎn)生更為深刻的矛盾或沖突。其次，運(yùn)作機(jī)制過于松散?！耙粠б宦贰焙献鳈C(jī)制，或被冠以“對(duì)話會(huì)議”，或被稱為“對(duì)話合作”“合作論壇”，這都表明了其組織上的松散性，并非是法律化和制度化的合作機(jī)制，這顯然會(huì)增加相關(guān)方合作的邊際成本，降低邊際收益。

糾紛化解保障亟待升級(jí)。首先，“一帶一路”建設(shè)中發(fā)生的爭議很大一部分屬于跨國商事糾紛，各方普遍重視案件管轄權(quán)，最大程度維護(hù)本國利益，從而造成商事案件管轄權(quán)沖突較為嚴(yán)重；其次，各方在承認(rèn)和執(zhí)行外國法院裁決方面的司法合作面臨復(fù)雜、不均衡的局面，情況不容樂觀。以中國為例，“一帶一路”至少涉及65個(gè)國家，但目前中國僅僅與其中24個(gè)國家簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定，占比不到一半。加之，中國尚未締結(jié)或參加任何有關(guān)外國法院判決和執(zhí)行的國際條約，在國際條約和司法協(xié)助協(xié)定缺失的情況下，如何推進(jìn)裁決的承認(rèn)和執(zhí)行成為亟待解決的難題。

“一帶一路”建設(shè)中法治保障構(gòu)想

從“一帶一路”沿線國角度而言，必須提高契約意識(shí)、法律意識(shí)，厘清拓展海外市場、對(duì)外投資所需要遵守的法律法規(guī)。

從事先角度而言，應(yīng)未雨綢繆積極預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)。①構(gòu)建信息風(fēng)險(xiǎn)提示機(jī)制。由于地域因素，信息來源相對(duì)縮小而且信息可靠性不強(qiáng)，企業(yè)在“一帶一路”沿線國進(jìn)行跨國并購時(shí)面臨的一個(gè)重要風(fēng)險(xiǎn)就是信息風(fēng)險(xiǎn)。為了解決跨國并購收集信息困難，應(yīng)進(jìn)一步拓展法律服務(wù)領(lǐng)域，委托專業(yè)的涉外律師事務(wù)所對(duì)相關(guān)方的整體法律環(huán)境和政策進(jìn)行調(diào)查。對(duì)于在不同法系國家設(shè)立的實(shí)體，也應(yīng)設(shè)計(jì)出符合當(dāng)?shù)胤梢蟮墓芾硪?guī)范、流程等程序規(guī)則，并由法律專業(yè)人士進(jìn)行審查，為企業(yè)并購策略提供有利參考。②協(xié)調(diào)好沿線國家以其民族傳統(tǒng)和宗教信仰為基礎(chǔ)形成的法理體系及其與當(dāng)代國際法律秩序之間的關(guān)系。在“一帶一路”的合作中調(diào)整產(chǎn)品、服務(wù)和資本等的輸入和輸出狀況、協(xié)調(diào)好不同法理體系之間及其與國際法律秩序之間的關(guān)系、避免產(chǎn)生新的自由貿(mào)易帝國主義。

從事中角度而言，要善用國際投資擔(dān)保制度，分散法律風(fēng)險(xiǎn)。沿線國家涉及世界三大法系和中國特色社會(huì)主義法治法系，如何盡量避免、減少法治沖突，準(zhǔn)確適用相關(guān)法律，是“一帶一路”建設(shè)要解決的重要問題。從雙邊合作角度而言，在投資協(xié)定中除了建立共同的投資風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制外，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)“法無禁止皆可為”的基本法理和原則，明確投資領(lǐng)域的負(fù)面清單，擴(kuò)大沿線國家的投資準(zhǔn)入領(lǐng)域，并進(jìn)一步減少投資壁壘，促進(jìn)投資便利化進(jìn)程。從多邊合作角度而言，應(yīng)在《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》框架內(nèi)建立海外私人直接投資保險(xiǎn)制度，承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍涵蓋匯兌限制、征收、戰(zhàn)爭及政治暴亂等。投資過程中如果發(fā)生承保的政治風(fēng)險(xiǎn)并造成投資者的投資損失，可以由該機(jī)構(gòu)予以代位補(bǔ)償，以此消除投資者對(duì)東道國非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)憂慮，促進(jìn)資本向沿線國家的流動(dòng)。

從事后角度而言，應(yīng)使已有的糾紛得以有效化解。對(duì)于已經(jīng)產(chǎn)生的矛盾如果不能得到及時(shí)處置則會(huì)挫傷在“一帶一路”沿線國的投資熱情，降低運(yùn)作效率，影響公信力建設(shè)。首先，強(qiáng)化仲裁尤其是商事仲裁建設(shè)。與法院訴訟相比，仲裁具有裁決易于執(zhí)行、高效快捷、程序保密等諸多優(yōu)勢(shì)，對(duì)此應(yīng)抓住機(jī)遇，推動(dòng)建設(shè)爭端解決機(jī)構(gòu)，促使外方相信并選擇接受中國爭端解決機(jī)構(gòu)。其次，進(jìn)一步發(fā)展司法協(xié)助制度和法律合作機(jī)制?！耙粠б宦贰睜幾h解決機(jī)制能否真正有效運(yùn)作，最終取決于相關(guān)裁決能否在所涉國家和地區(qū)得以有效承認(rèn)和執(zhí)行。這就需要推動(dòng)相關(guān)國家和地區(qū)之間建立起完善的司法協(xié)助制度，擴(kuò)大司法交流與合作的范圍和深度。endprint