董書雅

中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院， 北京 100000

污點證人制度淺析
——以賄賂犯罪為視角

董書雅

中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院， 北京 100000

當前，隨著我國賄賂犯罪主體的擴大化、手段的多樣化，賄賂犯罪類案件呈現(xiàn)出明顯的復(fù)雜化、隱蔽化、智能化特征。賄賂犯罪證據(jù)的取得與固定、案件偵查等難度越來越大，而污點證人制度對有效提取賄賂犯罪證據(jù)、提升證據(jù)穩(wěn)定性，從內(nèi)部攻破賄賂犯罪堡壘、提高成案幾率等，都有重要作用。我國《刑法》《刑事訴訟法》的相關(guān)條款，為司法實踐中污點證人作證制度的構(gòu)建提供了法律支撐。在我國反腐敗力度不斷增強的大背景下，構(gòu)建有限罪行豁免，由人民檢察院啟動、人民法院決定適用與否，并輔以相應(yīng)措施的賄賂犯罪污點證人制度顯得非常必要。

當前，賄賂犯罪日益呈現(xiàn)智能化、集團化、隱蔽性深、反偵查能力強等特征，使得賄賂犯罪案件的偵查常常陷入困境。而《刑法修正案(九)》對于行賄處罰力度的加大，改變了長期以來“重受賄、輕行賄”的立法思路，為賄賂犯罪案件污點證人制度的構(gòu)建提供了契機。目前，污點證人在我國仍是一個學(xué)理概念，相關(guān)立法中并沒有明確規(guī)定，國內(nèi)已有不少學(xué)者對這一問題進行了較為深入的研究，通過對司法實踐的分析，闡述了我國構(gòu)建這一制度的必要性。本文擬結(jié)合《刑法修正案(九)》對賄賂犯罪相關(guān)規(guī)定的完善，以賄賂犯罪為視角，對建立賄賂犯罪污點證人制度的可行性進行分析，提出構(gòu)建我國賄賂犯罪案件污點證人制度的具體要求，以期有效避免因證據(jù)不足等原因?qū)е聼o法立案的情形，從而提高成案幾率。

一、污點證人制度

1.污點證人不同于一般證人

顧名思義，污點證人是證人的一種，其與普通證人的區(qū)別在于：其一，該類證人的身份是帶有污點的，是待罪之人：參加了相關(guān)的犯罪活動，觸犯了相關(guān)的刑事法律，符合刑法犯罪構(gòu)成要件，因而依法應(yīng)當被追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人、被告人。即是說，如果某證人僅僅有一般違法行為而沒有構(gòu)成犯罪，或是其行為只是違反黨紀黨規(guī)，抑或是違反道德，則不符合污點證人要件。其二，污點必須是現(xiàn)實的，即刑罰尚未處理完畢的。如果證人已經(jīng)受到了刑罰處罰，則該證人只是一般意義上的證人，而不是污點證人。其三，污點證人必須是與案件有關(guān)聯(lián)的人。由于污點證人屬于證人范疇，而了解案件情況是證人的基本特征，所以污點證人必須是了解案件情況的人，且其證言具有稀缺性或不可替代性，如果缺乏其證言，則無法查明相關(guān)案件事實真相，不能成功指控犯罪。

基于以上所有關(guān)于污點證人特點的描述，筆者認為，所謂污點證人就是指與案件有關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人，由于其掌握稀缺性的證據(jù)，可用來控訴更為嚴重的罪行，因此可通過賦予其一定程度的司法豁免權(quán)而強制其作證。

2.污點證人制度的交易性

污點證人作證制度最早起源于英國，之后在很多英美法系國家的法律中都出現(xiàn)了與之相關(guān)的規(guī)定，部分大陸法系的國家也漸漸開始引用該制度。污點證人作證制度是指，為了獲得某些重要或重大案件的證據(jù)，或為了追究共同犯罪中首惡分子的嚴重罪行，對掌握其犯罪證據(jù)的罪行較輕的犯罪分子作出承諾：如果他們放棄拒證權(quán)在法庭上提供這些證據(jù)，將不再追究其刑事責(zé)任，或不得將從中獲得的信息在之后的訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)。[1]

污點證人作證制度本質(zhì)上是一種國家與犯罪嫌疑人之間進行的司法交易，即污點證人放棄反對強迫自證其罪的特權(quán)，提供能夠證明他人有罪且罪重的證言或證據(jù)線索，從而獲得控訴機關(guān)對其量刑上一定程度的豁免，以使更大刑罰權(quán)得以實現(xiàn)的一項司法制度?！啊埸c證人作證豁免’從產(chǎn)生之初就是以反對強迫自我歸罪特權(quán)的抗衡物之面目出現(xiàn)的”[2]，這也是司法機關(guān)在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋求的一種平衡。

二、賄賂犯罪案件中的污點證人制度

1.當前我國賄賂犯罪的現(xiàn)狀

當前，我國賄賂犯罪類案件的犯罪主體逐漸呈現(xiàn)擴大化的趨勢。隨著分權(quán)化趨勢的不斷深入，公職人員不分性別、年齡、工作單位等都成了賄賂的對象，且賄賂犯罪改變了以往簡單明了的權(quán)錢交易形式，犯罪手段呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化、隱蔽化、智能化的特征?！耙粚σ弧辟V賂案件增多，行、受賄雙方為了規(guī)避法律制裁，往往挖空心思采取最隱蔽的交易方式，甚至相互訂立攻守同盟。

2.賄賂犯罪類案件偵辦過程中的困境

賄賂犯罪案件的物證、書證等實物證據(jù)少，辦案主要依賴于行、受賄雙方的言詞證據(jù)，導(dǎo)致賄賂犯罪案的偵查取證工作困難重重。

首先，賄賂犯罪偵查難度較大。在偵查方面，由于行、受賄雙方存在共同的利益關(guān)系，雙方相互勾結(jié)，形成利益共同體，并且案件知情人大部分又是彼此的至親或者被牽扯到其中的人，這就使得犯罪事實更加難以暴露。另外，這些犯罪主體大多有較強的反偵查能力，他們往往會在案前縝密策劃、案后商定攻守盟約，且憑借自己的職權(quán)形成各種錯綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)、保護層，動用各種力量阻撓案件的偵查。

其次，賄賂犯罪案件證據(jù)穩(wěn)定性不足。賄賂犯罪案件對言詞證據(jù)有較強的依賴性，而言詞證據(jù)很容易發(fā)生變化，且該類證據(jù)的取得不但依賴于偵查人員的努力，而且主要取決于被調(diào)查對象的配合與否，這就使得證據(jù)的取得和固定都有較大的困難。

3.賄賂犯罪中的污點證人與《刑法修正案(九)》

在當前我國反腐敗力度不斷增強的大背景下，建構(gòu)適用于賄賂犯罪案件的污點證人制度顯得越來越重要、越來越緊迫。《刑法修正案(九)》對于行賄罪立法的完善，在一定程度上解決了司法實踐中對行賄人特別是自首制度的濫用，維護了法律應(yīng)有的尊嚴。

《刑法修正案(九)》對于行賄犯罪的完善，加大了行賄罪的處罰力度，主要是增加了財產(chǎn)刑，拓寬了行賄犯罪中罰金的適用范圍，嚴格了行賄犯罪從寬處罰的條件。例如，《刑法修正案(九)》第45條第2款對行賄罪減輕、免除處罰作出了新的規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>

眾所周知，賄賂犯罪具有對合性，受賄犯罪案數(shù)量之所以居高不下，與行賄活動的猖獗是密不可分的。從司法實踐看，我國當前不僅行賄罪的刑事追訴率低下，而且對于行賄人的量刑也明顯過輕。根據(jù)2017年最高人民法院工作報告，2016年各級法院審結(jié)貪污賄賂等犯罪案件3.4萬件4.9萬人，而對行賄犯罪在加大打擊力度后判處罪行的僅有2495人。可見，行賄罪的查辦人數(shù)要遠低于受賄罪。

三、構(gòu)建賄賂犯罪案件污點證人制度的必要性與可行性

1.構(gòu)建賄賂犯罪污點證人制度的必要性

賄賂犯罪之所以呈現(xiàn)上述狀況與特性，從司法實踐來看，有可能是因為證據(jù)不足而導(dǎo)致無法對其立案。在這種情況下，引入污點證人制度能有效地獲取相關(guān)證據(jù)，并提升證據(jù)的穩(wěn)定性，有利于從內(nèi)部攻破賄賂犯罪的堡壘，提高成案的幾率。

我國《刑事訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了反對強迫自證其罪原則。這雖是司法文明化的標志，充分體現(xiàn)了保障人權(quán)的理念，但也間接提升了控方對證據(jù)的搜集難度，對司法機關(guān)查辦案件具有較為明顯的制約性，甚至可能因證據(jù)不足而導(dǎo)致控訴失敗。為了解決這一矛盾，消除證人作證和控方獲取證據(jù)的障礙，在打擊犯罪與保障人權(quán)之間找到平衡點，污點證人作證制度是很好的選擇。

2.構(gòu)建賄賂犯罪污點證人制度的可行性

隨著刑事司法理念的不斷更新，證據(jù)優(yōu)于口供的證據(jù)理念得到越來越多的認同。該制度的實質(zhì)是為了保護更大的利益而犧牲較小的利益，具體來講就是司法機關(guān)為了追訴更嚴重的犯罪，犧牲對污點證人的追訴權(quán)，使其放棄反對強迫自證其罪這一特權(quán)，用合法的手段保證犯罪證據(jù)的搜集，以獲得重大犯罪或者較為嚴重罪行的關(guān)鍵證據(jù)，從而實現(xiàn)對犯罪的有效懲罰。所謂利益權(quán)衡原則，是指在司法活動中，當多種利益之間產(chǎn)生矛盾而不能兼顧時，選擇國家和社會利益而放棄個人利益的一種價值觀念。污點證人制度的本質(zhì)就是在案件的實體正義與反對強迫自證其罪的程序正義之間發(fā)生沖突時，通過權(quán)衡，犧牲案件部分正義，從而求得同時滿足案件的實體真實與程序正義的一種制度安排。

我國《刑法》中對“自首”“立功”等的規(guī)定，以及《刑事訴訟法》中“酌定不起訴”的相關(guān)條款，都為司法實踐中污點證人作證制度的實施也提供了法律支撐。這些規(guī)定在不同程度上包含有污點證人作證的相關(guān)內(nèi)容，為污點證人制度的構(gòu)建奠定了法律基礎(chǔ)。

四、我國賄賂犯罪案件污點證人制度的構(gòu)建

1.賄賂犯罪案件污點證人制度的豁免類型

通過對當前世界各主要國家污點證人制度的考察，適用的豁免類型主要分為罪行豁免與證據(jù)使用豁免兩種類型。

罪行豁免是指國家不得對被豁免的證人就其提供的證言中所涉及的任何罪行進行起訴，污點證人作為控方證人被徹底免除了證言涉及案件的刑事責(zé)任。這種豁免對污點證人是最為有利的，能夠消除污點證人的顧慮，從而使其與偵查機關(guān)積極配合并提供實質(zhì)性幫助。但是這一豁免類型對于國家追究犯罪、實施國家刑罰權(quán)是不利的，因為國家必須完全放棄對有很大犯罪嫌疑的污點證人的刑罰權(quán)，這必然會損害有罪必罰的司法公正原則[3]，不利于國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，且存在被濫用的風(fēng)險。比如，出于趨利避害的心理，污點證人往往會在作證時將控訴罪行之外的事實塞入證詞“搭便車”，這會增加案件偵辦的難度，也違背了污點證人作證制度為了較大法益而放棄較小法益的初衷。

證據(jù)使用豁免是指被豁免的證人提供的證言，以及以其所提供的證言為線索而獲得的任何信息，不得在之后的訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)。證據(jù)使用豁免中，污點證人的犯罪污點只是有限清除，其刑事責(zé)任也并非徹底免除，檢控機關(guān)仍可以根據(jù)其他獨立合法的證據(jù)來源指控污點證人的犯罪行為。很明顯，對于污點證人來說，這種豁免方式具有一定的風(fēng)險，即一旦控方從其他渠道獲得相應(yīng)的證據(jù)，且能證明該證人的行為是違法犯罪的，則仍舊可以對其追究刑事責(zé)任。

筆者認為，“有限的罪行豁免”更適合我國的具體國情[4]，即在污點證人作證制度實施中，污點證人被豁免的罪行僅限于污點證人證言涉及且本人參與的犯罪活動，并且不免除污點證人作偽證的責(zé)任，以及其應(yīng)當承擔的民事賠償責(zé)任。此類罪刑豁免是有諸多限制條件的，這既可以防范權(quán)力濫用、契合嚴懲腐敗政策的需要，也可以避免罪行豁免帶來的不利影響。

2.賄賂犯罪污點證人的適用條件

為了防止污點證人制度的濫用，有學(xué)者認為，賄賂犯罪案件污點證人制度的適用范圍應(yīng)該限制在涉及金額巨大、社會影響深遠、取證困難的重大賄賂案件[5]，如主犯有可能被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的案件中，適用的范圍不能過于寬泛。同時，應(yīng)對賄賂犯罪污點證人的適用對象加以限制，如賄賂犯罪中的污點證人只能是居于次要地位的、罪行較輕的行賄人、介紹行賄人等，且其所能提供的證言與相關(guān)證據(jù)是破獲案件必不可少的重要證據(jù)。與罪行較輕的行賄罪相比，受賄罪的危害程度更高，尤其是在國家工作人員索取賄賂犯罪案件中，行賄人實施行賄行為更是無奈的權(quán)宜之計。因而，只有通過放棄對侵害法益較小的污點證人的追究，達到破獲重大賄賂犯罪的目的，才能體現(xiàn)污點證人作證制度的優(yōu)越性，實現(xiàn)良好的司法效果和社會效果。

3.賄賂犯罪污點證人的運作程序

污點證人制度的運作程序主要包括啟動權(quán)、決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)。

當今世界不同國家或地區(qū)污點證人制度的運行程序，大體可分為兩種：一是由檢察機關(guān)自行啟動并決定是否豁免，無須法院的批準；二是由檢察機關(guān)啟動，并向法院提出申請，由法院最終決定是否豁免。這兩種運行程序各有優(yōu)缺點，前者可提高訴訟和司法工作的效率，而后者則更能保證該制度不被濫用，并最大限度地保證豁免行使的公正性。

結(jié)合我國法制建設(shè)起步較晚的具體國情與司法制度，筆者認為，人民檢察院應(yīng)享有污點證人作證制度的啟動權(quán)。這是因為檢察機關(guān)是重要的法律監(jiān)督機關(guān)，也是決定各類案件是否起訴的機關(guān)。在偵查過程中，如認為抓獲的犯罪嫌疑人對于案件偵破有至關(guān)重要的作用，偵查機關(guān)就可以申請人民檢察院啟動污點證人作證制度；在移送起訴以后，人民檢察院如發(fā)現(xiàn)被告人符合污點證人的適用情形，人民檢察院也可自行啟動污點證人作證制度。在賄賂犯罪案件中，由于檢察機關(guān)同時擁有偵查權(quán)和起訴權(quán)，所以應(yīng)由省級以下檢察機關(guān)反貪污賄賂部門提出使用污點證人作證制度的初步意見，報同級檢委會審查并決定是否啟動該制度，由人民法院決定是否適用。因為法院作為我國唯一的審判機關(guān)，擁有定罪量刑的最終決定權(quán)，而污點證人制度就是將污點證人由有罪轉(zhuǎn)化為“無罪”，因而理應(yīng)由法院決定是否啟動該制度，由檢察機關(guān)去具體執(zhí)行。

4.賄賂犯罪污點證人制度的法律后果

根據(jù)前文的探討，如果司法機關(guān)同意豁免相關(guān)污點證人，那么該證人就有了法定的出庭作證的義務(wù)，應(yīng)如實作證，同時不再享有反對強迫自證其罪權(quán)。對于被豁免后拒絕作證的污點證人，可以強制要求其作證，也可以對其采取相應(yīng)的法律措施，如拘留罰款等，情節(jié)更為嚴重的，可以對其采取刑事措施，如拘傳等。如果污點證人在被批準作證豁免之后做虛假陳述、不如實作證，司法機關(guān)可以依照偽證罪的規(guī)定同將要對其豁免的罪行進行數(shù)罪并罰，也就是說依據(jù)我國《刑法》第305條的相關(guān)規(guī)定，如果該污點證人從犯罪構(gòu)成上達到了偽證罪的要件，那么就應(yīng)該依法追究其刑事責(zé)任。

5.賄賂犯罪污點證人制度的配套制度

“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害又拒絕予以救濟時，采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責(zé)。否則，整個法律訴訟就會一文不值?！盵6]在賄賂犯罪案件中，污點證人更容易受到打擊報復(fù)，因此，在賄賂犯罪案件中，除了要采取對證人的身份進行保密等一般證人保護措施外，還需要對其進行特殊保護，如可以根據(jù)需要對污點證人及其家屬采取短期的貼身保護，在作證后幫助他們更換住址和工作單位等。對賄賂犯罪污點證人的保護應(yīng)貫穿整個訴訟進程，在不同的訴訟階段明確具體的保護機關(guān)，避免各機關(guān)之間相互推諉而造成對證人的保護不力。

賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人或被告人基于意志自由，會自愿成為控方的污點證人，即意味著放棄反對強迫自證其罪特權(quán)，必須如實作證，這是其應(yīng)當承擔的法定義務(wù)。若污點證人弄虛作假、提供虛假證據(jù)，或違背承諾、沒有按法律要求履行相應(yīng)義務(wù)，司法機關(guān)便可采取強制手段對其進行處罰。美國學(xué)者認為，“豁免權(quán)立法的目的就是確保在詢問證人的時候證人可以開口，如若不懲處藐視法庭的行為，不論何種豁免權(quán)都不會在保持沉默不語的證人身上發(fā)生任何作用。倘若不懲處做偽證的行為，那么得到豁免的證人就可以堂而皇之地欺瞞陪審團，可能促使調(diào)查活動誤入歧途”[7]。所以，我們有必要設(shè)立拒證罪，倘若污點證人在取得刑事豁免權(quán)以后依然拒絕為檢察機關(guān)作證，就可以以此罪來對其認定。

綜上，域外國家污點證人制度的實踐已經(jīng)充分證明了該制度在反腐敗案件，尤其是疑難賄賂案件中的獨特作用。賄賂犯罪污點證人制度在我國也具有較強的現(xiàn)實可行性，它既不違反我國刑法罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的基本原則，也與我國《刑法》中規(guī)定的立功制度一樣具有堅實的道義基礎(chǔ)和道德相容性。當前，在我國反腐敗力度不斷增強的大背景下，構(gòu)建有限罪行豁免，由人民檢察院啟動、人民法院決定適用與否，并輔以相應(yīng)措施的賄賂犯罪污點證人制度顯得非常必要。

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An analysis of tainted witness system—Taking crime of bribery for example

DONG Shu-ya

2017-05-09

董書雅(1990—)，女，河南省登封市人，中國政法大學(xué)碩士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

董書雅.污點證人制度淺析——以賄賂犯罪為視角[J].鄭州輕工業(yè)學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2017，18(4)：97-102.

D915.3

A

10.3969/j.issn.1009-3729.2017.04.014

1009-3729(2017)04-0097-06

賄賂犯罪；

污點證人制度；

司法困境