白宇光（北京出入境邊防檢查總站，北京100621）

淺談知識(shí)產(chǎn)權(quán)中著作權(quán)的合理使用

白宇光（北京出入境邊防檢查總站，北京100621）

著作權(quán)合理使用是著作權(quán)法中一項(xiàng)重要的機(jī)制，體現(xiàn)著公平和效率兩大重要價(jià)值。公平體現(xiàn)了合理使用的合理性，效率則體現(xiàn)了合理使用的必要性。目前，我國(guó)著作權(quán)法的相關(guān)設(shè)置，采取了單純的“規(guī)則主義”，難免造成實(shí)踐過程中的困擾，顯得過于僵化而不能很好的適應(yīng)社會(huì)的快速發(fā)展。

著作權(quán) 合理使用 缺陷重構(gòu)

1 著作權(quán)合理使用

1.1 含義

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指人們就其智力勞動(dòng)成果所依法享有的專有權(quán)利，通常是國(guó)家賦予創(chuàng)造者對(duì)其智力成果在一定時(shí)期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨(dú)占權(quán)。我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)一般指兩類：一類是著作權(quán)（也稱為版權(quán)、文學(xué)產(chǎn)權(quán)），另一類是工業(yè)產(chǎn)權(quán)（也稱為產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)）。其中，著作權(quán)的合理使用是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人的許可，不向其支付報(bào)酬的合法行為。合理使用應(yīng)包括五層含義：一是使用要有法律依據(jù)；二是使用是基于正當(dāng)理由；三是不需經(jīng)作者與著作權(quán)人同意；四是不支付報(bào)酬；五是不構(gòu)成侵權(quán)，是合法行為。

我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第1款（1）-（12）項(xiàng)列舉了我國(guó)法律認(rèn)可的著作權(quán)合理使用的情形。

1.2 價(jià)值及作用

著作權(quán)合理使用機(jī)制的設(shè)立，其內(nèi)在體現(xiàn)了公平和效率的價(jià)值。本質(zhì)為利益的調(diào)衡。作為一種著作權(quán)限制機(jī)制，其目的就是防止著作權(quán)人濫用權(quán)利，剝奪他人的學(xué)習(xí)、欣賞、創(chuàng)作的自由，妨礙社會(huì)科學(xué)文化技術(shù)的發(fā)展。

第一，合理使用保障了創(chuàng)作的自由。它從法律上限制了著作權(quán)人享有的權(quán)利，這不但使借鑒前人作品成為可能，而且大大降低了創(chuàng)作的時(shí)間成本、物質(zhì)成本，促進(jìn)了創(chuàng)作活動(dòng)的發(fā)展；第二，合理使用保障了社會(huì)公眾的受教育權(quán)。教育活動(dòng)是一種傳播知識(shí)的行為，而著作權(quán)人對(duì)于其作品的傳播享有壟斷性的權(quán)利，社會(huì)公眾獲取知識(shí)的權(quán)利與著作權(quán)人權(quán)利的絕對(duì)化和封閉性必然會(huì)產(chǎn)生沖突，而合理使用則是化解這種沖突最有效的必要方式。

2 我國(guó)著作權(quán)合理使用的現(xiàn)狀及問題

著作權(quán)合理使用的概念表明了，合理使用指的是指原本就屬于著作權(quán)人專有領(lǐng)域的東西，如果未經(jīng)著作權(quán)人的許可而被他人使用就應(yīng)該屬于侵權(quán)行為。但是由于我國(guó)的法律為著作權(quán)的使用設(shè)定了一個(gè)“合理”范圍，從而排除了該行為的侵權(quán)性。由此看出，合理使用機(jī)制的關(guān)鍵在于法律所設(shè)定的這個(gè)范圍的界限究竟在哪里？體現(xiàn)在立法上，就是應(yīng)當(dāng)怎樣劃定這個(gè)范圍；體現(xiàn)在司法上，就是判定某一個(gè)具體行為是否在此范圍之內(nèi)。我國(guó)《著作權(quán)法》中對(duì)于合理使用機(jī)制的設(shè)定，采取了“規(guī)則主義”的封閉式立法模式。也就是說，只有符合著作權(quán)法第22條第1款規(guī)定的那12種行為的才能夠被法律認(rèn)可，除此之外的任何一種情形都將構(gòu)成侵權(quán)。顯而易見，這種立法模式過于僵硬了，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，常常因?yàn)樾虑闆r、新問題的出現(xiàn)突破了法律設(shè)定的封閉式范圍而左右為難，在遵守法律和追求實(shí)質(zhì)正義的選擇中無所適從?？傊?，僵化和適應(yīng)性差導(dǎo)致的司法實(shí)踐中的不可操作和預(yù)設(shè)法律價(jià)值偏離，是我國(guó)目前著作權(quán)合理使用制度的主要缺陷，如果不盡快解決，勢(shì)必限制該項(xiàng)制度法律功能和社會(huì)功能的發(fā)揮，制約社會(huì)文化、教育事業(yè)的發(fā)展。

3 加強(qiáng)我國(guó)著作權(quán)合理使用機(jī)制的建議

3.1 立法模式的重構(gòu)

我國(guó)《著作權(quán)法》具體列舉了12種合理使用的情形，然而并沒有一般性的規(guī)定，亦未設(shè)定任何兜底性條款，是一種單純的、絕對(duì)的“具體列舉的立法模式”，體現(xiàn)了單純的立法上的“規(guī)則主義”。此種模式下，法官在司法時(shí)并不具備較大的自由裁量余地，這使得法律在現(xiàn)實(shí)中易于實(shí)施，但卻過于僵化，無法應(yīng)對(duì)當(dāng)前變化飛速的新情況、新問題，因此可以說，現(xiàn)有的立法模式造成了我國(guó)著作權(quán)法合理使用制度出現(xiàn)了這一缺陷。

“概括的立法模式”，即對(duì)合理使用僅作概括的規(guī)定，不具體列舉適用情形?！侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱“《伯爾尼公約》”）、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱“《TRIPS協(xié)定》”）等國(guó)際著作權(quán)公約大都采用此模式。這種立法模式靈活性強(qiáng)，而確定性弱，適用時(shí)需要法官的自由裁量素質(zhì)更好，適用難度較大，適用效率較低。

“概括加列舉的立法模式”，既設(shè)定合理使用的一般條款，也列舉具體的適用情形。這種模式用列舉明確法律的適用，以提高法律的實(shí)用性和操作性；用一般條款應(yīng)對(duì)列舉外新生社會(huì)現(xiàn)象和技術(shù)進(jìn)步?jīng)_擊下的利益沖突。其立法技術(shù)因更為先進(jìn)，而被較多地采納。

綜上可見，僵化的列舉條款在技術(shù)進(jìn)步的情況下已不能實(shí)現(xiàn)利益的重新平衡，不能達(dá)到法律預(yù)設(shè)的效果。因此，建議我國(guó)《著作權(quán)法》應(yīng)放棄現(xiàn)有的單純“規(guī)則主義”立法模式，通過采取“概括加列舉”的結(jié)合“因素主義”立法模式。

3.2 適用對(duì)象的完善

我國(guó)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在規(guī)定情況下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。在傳統(tǒng)意義上，普遍認(rèn)為合理使用制度僅適用于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不適用于著作人身權(quán)。大陸法系普遍認(rèn)為作品是作者人格的體現(xiàn)，著作權(quán)應(yīng)分為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)，著作人身權(quán)屬于人格權(quán)，不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓，永久保護(hù)。作品的合理使用只保障公眾合理地接近作品、創(chuàng)作新作品的機(jī)會(huì)，只涉及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，無需限制著作人身權(quán)，著作權(quán)合理使用制度因此不適用于著作人身權(quán)。然而，隨著著作權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大，技術(shù)進(jìn)步產(chǎn)生的作品利用方式更為多樣化，這種規(guī)定就限制了公眾對(duì)作品的接近和利用人對(duì)作品的合理利用。

德國(guó) 《著作權(quán)法》規(guī)定，應(yīng)允許他人依誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)作品適當(dāng)改動(dòng)，只有對(duì)作品的歪曲將危及作者合理的智慧利益和人格利益時(shí)才構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)于視聽作品則必須是重大的歪曲才構(gòu)成侵權(quán)。日本《著作權(quán)法》規(guī)定，首先，當(dāng)未發(fā)表的美術(shù)作品或照片原件轉(zhuǎn)讓時(shí)，當(dāng)電影作品的著作權(quán)屬于電影制片人時(shí)，作者不得反對(duì)作品的發(fā)表；其次，根據(jù)作品使用的目的和性質(zhì)，無損于作者要求承認(rèn)自己是作者的權(quán)利，且不違反公共慣例時(shí)，可省略作者的姓名；再次，作者不得反對(duì)出于學(xué)校教學(xué)的目的對(duì)作品僅作不得已的字面改動(dòng)，不得反對(duì)由于建筑物擴(kuò)建、改建、修繕或裝飾外觀所做的改動(dòng)，不得反對(duì)為了在計(jì)算機(jī)中使用或更好地發(fā)揮功能而對(duì)計(jì)算機(jī)程序的改動(dòng)，以及不得反對(duì)其他依作品性質(zhì)及使用目的或形式所做的不得已的改動(dòng)。

近年來，在我國(guó)的實(shí)踐中也出現(xiàn)了合理使用他人作品時(shí)，利用人未標(biāo)明作者姓名并進(jìn)行了適度修改，著作權(quán)人據(jù)此起訴作品利用人侵犯其著作人身權(quán)的案例。所以，建議我國(guó)著作權(quán)的立法中也可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際，適度放松著作人身權(quán)排除適用合理使用的規(guī)范。

3.3 一般條款的設(shè)置

“規(guī)則主義”與“因素主義”相結(jié)合、“概括加列舉”的合理使用立法模式，需要對(duì)合理使用進(jìn)行抽象的概括，表現(xiàn)為立法中的一般性條款，而不僅限于封閉性的具體列舉所表現(xiàn)為的列舉條款。抽象概括合理使用的一般性條款應(yīng)當(dāng)能夠表明合理使用的共性，從而構(gòu)建抽象的合理使用構(gòu)成與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)前，合理使用一般性條款的立法范式主要有以下兩種：

第一種，國(guó)際公約的“三步測(cè)試法”模式。《伯爾尼公約》、《TRIPS協(xié)定》等都采用了這種立法方法。常見的表達(dá)是：締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地?fù)p害作者合法利益的特殊情況下，可在其國(guó)內(nèi)立法中對(duì)依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外。所包含的三步是指：第一步，一定的特例，也就是權(quán)利的例外應(yīng)明確限定在一定的范圍；第二步，不能與作品的正常利用相抵觸。針對(duì)此點(diǎn)存在的爭(zhēng)議較大，主要在于如何界定“正常利用”。各種條約都沒有明確說清楚此點(diǎn)，世界貿(mào)易組織的專家組在報(bào)告中認(rèn)為，正常利用的標(biāo)準(zhǔn)需要考慮對(duì)包括目前能給作者帶來收入，并可能在將來有重要性的利用形式。有人也提出新的觀點(diǎn)：“和正常利用相抵觸將僅僅當(dāng)‘作者被從相當(dāng)可觀的經(jīng)濟(jì)和實(shí)際重要性的現(xiàn)有的或潛在的市場(chǎng)剝奪’的情況下發(fā)生”；第三步，在不同的文件中以不同的形式被表述。在《伯爾尼公約》和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織條約中，例外和限制必須不能“無故侵害作者的合法利益”；《TRIPS協(xié)定》 則表述成“權(quán)利持有人的合法利益”?！袄妗币辉~既包括財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的使用權(quán)也包括收益權(quán)，還包括版權(quán)人對(duì)潛在損害或利益的關(guān)注?！昂戏ā辈粌H指符合法律規(guī)定，還指被要求保護(hù)的利益是正當(dāng)?shù)摹?/p>

第二種，美國(guó)的“四標(biāo)準(zhǔn)”模式。美國(guó)《版權(quán)法》第107條規(guī)定了判斷是否為合理使用應(yīng)考慮的四項(xiàng)因素：使用的目的和性質(zhì)、版權(quán)作品的性質(zhì)、所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性、此種使用所產(chǎn)生的影響。以上四個(gè)判斷要素是被引用最多的用來判斷合理使用的普遍標(biāo)準(zhǔn)，也是我國(guó)學(xué)者介紹得最多的一種。但上述四個(gè)要素僅僅是判定合理使用的一些指導(dǎo)性要素，而非排他性的和決定性的。

綜上可見，美國(guó)的“四標(biāo)準(zhǔn)”模式?jīng)Q定了法官在判斷案情時(shí)需要整體考量四個(gè)要素，要在個(gè)案中進(jìn)行利益權(quán)衡，這就對(duì)法律設(shè)定法官自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)提出了制度性要求，也對(duì)法官應(yīng)具有的較高的法學(xué)水準(zhǔn)提出了相應(yīng)的要求，集中體現(xiàn)了英美法系的立法、司法的適應(yīng)性，但并不適用于我國(guó)的立法體制及司法體制。

我國(guó)的立法體例傾向于大陸法系的構(gòu)成要件模式，也就是說必須滿足規(guī)定的要件；不滿足任何一個(gè)構(gòu)成要件，都不能使用相關(guān)的法律。在我國(guó)的司法體制中，法官在案件審理中的自由裁量權(quán)是比較受限的，法官更多的是考慮一行為和違法構(gòu)成要件之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系及吻合程度，據(jù)此嚴(yán)格依典定性，不可輕易發(fā)揮逾越。因此可得，國(guó)際公約的“三步測(cè)試法”這種一步接著一步的模式更適合我國(guó)的立法體制，我國(guó)在設(shè)置著作權(quán)合理使用制度的一般條款時(shí)最好采用此法。

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