張雨薇

摘 要：教唆理論是共犯理論中的重要組成部分，研究教唆犯明確其性質(zhì)，有利于立法工作的開展，有利于司法的操作，使其更好得與整個刑法理論體系相適應(yīng)。本文簡要的闡述了對教唆犯性質(zhì)界定的意義，通過對學(xué)術(shù)界各種學(xué)說的研究，具體分析了各學(xué)說的合理性和缺陷，最終明確指出，從屬性說更有說服力，更能體現(xiàn)刑法的目的。

關(guān)鍵詞：教唆犯；性質(zhì)；從屬性；共犯

一、研究教唆犯性質(zhì)的意義

學(xué)界有這樣一種說法：如果說共犯理論是刑法理論中的絕望之章，那么教唆犯理論又是共犯理論中的絕望之章。

刑法理論中對教唆犯的研究是很多的，也是比較深入的。教唆犯是共犯理論中的知識點(diǎn)，很多學(xué)者在探索共犯問題的時候都會探索教唆犯的問題。西方歷史上，費(fèi)爾巴哈、畢克邁耶、李斯特等曾對共犯從屬性理論有過深入的研究；而菲利、布利等則對共犯獨(dú)立性理論作出過卓越的貢獻(xiàn)。當(dāng)代日本對教唆犯的問題研究十分深刻，如大場戎馬、泉二新熊、牧野英一、官本英修、小野清一郎、瀧川幸辰、木村龜二、團(tuán)藤重光、平野龍一、大塚仁、福平等都論述過教唆犯的問題，不但研究教唆犯的概念、特征、性質(zhì)、種類、形態(tài)等宏觀問題，而且還討論諸如教唆犯的未遂、錯誤、因果關(guān)系、陷害教唆等微觀問題，十分深入。

可見，研究教唆犯理論不僅能為填補(bǔ)理論界的空缺，還能提高司法實(shí)踐的效率。

從理論層面分析，通過澄明教唆犯的性質(zhì)，繼而在實(shí)踐層面上，解除對教唆犯適用問題的困惑，進(jìn)而展現(xiàn)教唆犯在立法與司法操作上的正當(dāng)性與可罰性，使其更好得與整個刑法理論體系相適應(yīng)。

二、教唆犯性質(zhì)的不同觀點(diǎn)

單獨(dú)正犯主體單一，對于在犯罪過程中形成的所有事實(shí)，可以在符合一定客觀性的基礎(chǔ)上推定而歸責(zé)與行為人，或者采用疑罪從無的原則舍棄。但對于教唆犯在適用同樣的方法時是需要特別的謹(jǐn)慎，甚至根本不能適用。而對于共同正犯，因?yàn)橛芯o密的意思聯(lián)絡(luò)和明確的行為分工，認(rèn)定為共犯是沒有疑問的，但對于教唆犯的共犯性質(zhì)認(rèn)定則存在很大的疑問。

學(xué)術(shù)界內(nèi)對于教唆犯性質(zhì)的界定大致有以下幾種：

（一）教唆犯從屬性說

該學(xué)說的理論基礎(chǔ)是刑法客觀主義，以法益侵害說為基礎(chǔ)，主要強(qiáng)調(diào)犯罪行為的實(shí)行，認(rèn)為“如果沒有客觀的行為便沒有犯罪”，教唆者對他人進(jìn)行洗腦，使其堅(jiān)定犯罪思想并產(chǎn)生犯意，但仍然需要有正犯犯罪行為的實(shí)行才會對法益造成侵害。教唆行為不是現(xiàn)實(shí)的法益侵害，僅是具有法益侵害的危險性。

（二）教唆犯獨(dú)立性說

主觀主義者們認(rèn)為“主觀主義將通過犯罪的外部行為和作為結(jié)果的實(shí)際損害中體現(xiàn)出來的行為人的性格、人格、動機(jī)等反社會的性格或者犯罪的社會危險性作為刑法評價對象。”就是說，教唆者只要在客觀上實(shí)施了教唆行為，便成立教唆犯，與被教唆者是否實(shí)施了危害社會的犯罪行為并無太大關(guān)系。

（三）教唆犯二重性說

此學(xué)說即為獨(dú)立性學(xué)說和從屬性學(xué)說的折中學(xué)說。一方面，教唆者的犯罪意圖的實(shí)現(xiàn)依托于被教唆的犯罪行為，只有實(shí)行了犯罪行為，才能產(chǎn)生危害作用； 另一方面，教唆行為本身就是一種具有嚴(yán)重社會危害性的行為，將思想外化于行為，可以獨(dú)立承受法律的處罰。另外，通過更進(jìn)一步的研究，筆者發(fā)現(xiàn)，對于二重性說還有機(jī)械的二重性說和辯證統(tǒng)一的二重性說之分。

在我國，二重性說成為我國現(xiàn)行刑法理論的通說，在學(xué)界有廣泛的支持。正如馬克昌教授所言：“教唆犯的二重性的提出，受到不少學(xué)者的贊同，認(rèn)為這一觀點(diǎn)突破了教唆犯的從屬性與獨(dú)立性的爭論，獨(dú)樹一幟，是很有見地的?！?/p>

（四）其他學(xué)說

關(guān)于其他較為小眾的學(xué)說主要有：獨(dú)立罪名說、不作為說、摒棄性質(zhì)說。這些學(xué)說僅是一些相對局部的理解，未能闡釋清楚全部涵義，所以這些學(xué)說還是比較片面的。

三、筆者對教唆犯性質(zhì)的界定

（一）對不同學(xué)說的反思

1、對從屬性說的反思

從屬性說通過將教唆犯的成立條件限定在被教唆的人的實(shí)行行為上，有效控制了處罰范圍，實(shí)現(xiàn)了刑法的謙抑性，防止主觀擅斷，具有一定的進(jìn)步意義。但該學(xué)說由于著眼于客觀主義的巨大傾向性，使得主客關(guān)方面的聯(lián)系被割斷，因而定罪處罰的依據(jù)就會有所缺失，無法實(shí)現(xiàn)公平。

2、對獨(dú)立性說的反思

該學(xué)說以主觀主義為基礎(chǔ)的理論彌補(bǔ)了從屬性忽略主觀方面的缺陷，但主觀上的惡性究竟該如何衡量實(shí)屬困難，這一難題將影響刑罰處罰的輕重，給定罪量刑的工作帶來難題。

3、對二重性學(xué)說的反思

二重性說的一個致命的缺陷是，缺乏理論基礎(chǔ)。主客觀相統(tǒng)一指導(dǎo)我們將客觀要素同主觀要素統(tǒng)一起來，并將兩者放在同等地位，但事實(shí)上，在實(shí)際操作中并不現(xiàn)實(shí)，針對于此，有學(xué)者給出了指導(dǎo)性的理論：“應(yīng)當(dāng)將客觀要素置于比主觀要素更為重要的地位?！庇纱丝梢姡匦詫W(xué)說沒有十分強(qiáng)大的理論依據(jù)。

4、對摒棄性質(zhì)說的反思

該學(xué)說認(rèn)為現(xiàn)階段并沒有確立教唆犯性質(zhì)的必要。但是，存在即合理，我們不能用消極的態(tài)度來對待事物存在的意義，而應(yīng)積極地探索，在艱難的研究中將其性質(zhì)確定下來，這樣才有利于完善刑法理論體系，進(jìn)而促進(jìn)刑法的作用的發(fā)揮。

（二）筆者之淺見

筆者認(rèn)為，教唆犯獨(dú)立性學(xué)說主要觀點(diǎn)就是，成立教唆犯只要存在教唆行為就可以。雖然這種定性保護(hù)了法益，但是不可避免的使得犯罪處罰的時間點(diǎn)提前，由此，這在某種程度上與刑法的最后手段性相違背。教唆犯共犯從屬說充分考慮到對法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險和抽象危險的不同情況，并且這種從屬性是一種相對的、有條件的從屬性，這實(shí)現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的目的，同時有效防止了刑罰權(quán)的濫用。因此，從屬性也有其存在的哲學(xué)依據(jù)。對于二重性學(xué)說，筆者認(rèn)為，其中庸的立場無法適用于刑法，有模棱兩可的嫌疑，在現(xiàn)實(shí)中并不好操作，導(dǎo)致執(zhí)法更加困難。摒棄性質(zhì)說的消極性，實(shí)在不能作為學(xué)術(shù)界定性的依據(jù)。

因此，教唆犯從屬性說更有存在的意義和價值，同時它也是順應(yīng)理論研究基本方法的潮流的。簡而言之，對教唆犯應(yīng)該這樣定性：當(dāng)被教唆者將犯罪意圖轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)行動時，即犯意現(xiàn)實(shí)化，才能認(rèn)為該行為具有現(xiàn)實(shí)的社會危害性，才有機(jī)會認(rèn)定其為有罪，教唆人雖在主觀上有惡性，但未對法益造成實(shí)際危險時，則認(rèn)為無罪，不可對其進(jìn)行處罰。

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