孫文珂

【摘 要】近些年，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，出現(xiàn)了很多計(jì)算機(jī)軟件作品，這些軟件功能繁多，改變了人們的生活。但同時(shí)侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的現(xiàn)象也日益嚴(yán)重，研究計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)有著重要意義，如何認(rèn)定軟件著作權(quán)侵權(quán)是解決問題的關(guān)鍵，對此，應(yīng)從法律和技術(shù)兩方面進(jìn)行認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】計(jì)算機(jī)軟件；著作權(quán)侵權(quán)；侵權(quán)判定

一、計(jì)算機(jī)軟件的特殊性

計(jì)算機(jī)軟件，包括計(jì)算機(jī)程序和有關(guān)文檔兩部分。計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。1

在自然性質(zhì)上，計(jì)算機(jī)軟件作品不同于傳統(tǒng)著作權(quán)作品，具有以下特殊性質(zhì)：

（1）計(jì)算機(jī)軟件具有著作權(quán)文字作品和實(shí)用工具雙重特征。與普通文字作品不同，軟件是無形的，但它可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，同時(shí)以硬盤、優(yōu)盤等存儲性產(chǎn)品為載體。但由于它是以文字代碼記錄的，因此其復(fù)制品原件差別并不明顯，其功能和價(jià)值也基本無差別。因?yàn)檐浖母緝r(jià)值在于軟件的功能，在于軟件安裝運(yùn)行所產(chǎn)生的各種功能。

（2）計(jì)算機(jī)軟件作品具有開發(fā)成本高、更新?lián)Q代快和非常容易復(fù)制的特征。軟件的開發(fā)需要很高的技術(shù)水平，尤其是越復(fù)雜的軟件對技術(shù)水平的要求越高。并且由于計(jì)算機(jī)市場的發(fā)展和需求變化非?？欤虼藢浖膭?chuàng)新性要求也非常高。開發(fā)一個(gè)軟件既需要先進(jìn)的技術(shù)水平又要求較高的創(chuàng)新性，來適應(yīng)更迭迅速的市場需求。最重要的是，軟件本身具有易復(fù)制的特點(diǎn)使軟件的著作權(quán)更加容易被侵犯。而付出的成本非常低，比如一個(gè)U盤或磁盤，如果是通過互聯(lián)網(wǎng)的話，幾乎不需要成本。侵權(quán)人事后銷毀侵權(quán)證據(jù)簡單、迅速，導(dǎo)致證據(jù)保全比較困難。這使計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的維權(quán)更加艱難。

二、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定

（一）計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的依據(jù)

軟件作品及軟件侵權(quán)行為不同于一般著作權(quán)作品的特殊性決定了侵權(quán)行為認(rèn)定也具有其特殊性。但是軟件也屬于著作權(quán)作品，它也具有一般作品的絕大部分性質(zhì)，因而軟件侵權(quán)行為認(rèn)定的原則和方法同一般作品也是一樣的，只是在具體認(rèn)定的細(xì)節(jié)方面是不一樣的。從著作權(quán)的角度來說，軟件作品由思想和表達(dá)兩個(gè)要素組成，著作權(quán)法也只保護(hù)軟件的表達(dá)，不保護(hù)其思想。在對軟件作品中的思想和表達(dá)部分進(jìn)行具體區(qū)分的時(shí)候，就要使用著作權(quán)法上的思想與表達(dá)相區(qū)分原則。此原則是適用于包括軟件在內(nèi)的所有著作權(quán)作品，是國際上通用的原則，也是著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的最頂層的總原則和法律依據(jù)。

所謂思想與表達(dá)相區(qū)分原則，即著作權(quán)法只保護(hù)作者對作品思想的表達(dá)，而不保護(hù)思想本身。我國修改后的最新《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第 6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等?！鄙鲜龇梢?guī)定均認(rèn)為著作權(quán)法上的作品包含思想和表達(dá)兩個(gè)因素，其中思想是抽象的，屬于社會公有領(lǐng)域的因素，向所有社會公眾公開，是可以供他人自由免費(fèi)使用的，并不受著作權(quán)法的保護(hù)。而表達(dá)則是具體的，是作品思想通過紙張等載體表現(xiàn)出來的，屬于作者所有，由作者決定是否公開，他人一般不能無償使用，受著作權(quán)法保護(hù)。思想與表達(dá)相區(qū)分原則是著作權(quán)法的基本準(zhǔn)則，本原則同樣適用于對軟件著作權(quán)的保護(hù)。通過把軟件作品劃分為思想、表達(dá)兩部分，排除不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想”，是認(rèn)定軟件侵權(quán)行為的第一階段。

（二）計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定軟件侵權(quán)行為，首先要確定的是著作權(quán)法對軟件作品的保護(hù)范圍，而思想與表達(dá)相區(qū)分原則是識別保護(hù)范圍的原則，所以任何違反了這一原則的認(rèn)定方法都是不合理的、錯(cuò)誤的。在這個(gè)總的原則之下，我們才可以討論具體的軟件侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前軟件侵權(quán)具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾種標(biāo)準(zhǔn)或者原則：鏡像復(fù)制標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)性相似加接觸標(biāo)準(zhǔn)、抽象概括法、“抽象、過濾、對比”法。

1.鏡像復(fù)制標(biāo)準(zhǔn)

鏡像復(fù)制標(biāo)準(zhǔn)是早期認(rèn)定計(jì)算機(jī)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，針對的是完全復(fù)制這一侵權(quán)情形。它要求侵權(quán)軟件和權(quán)利軟件的相似程度達(dá)到像鏡像投射一樣，顯然要求相似度極高，只對認(rèn)定盜版軟件侵權(quán)有效，而現(xiàn)有的侵權(quán)行為方式多種多樣，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適用于現(xiàn)在對軟件著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的需要，無法有效的保護(hù)軟件著作權(quán)人的權(quán)利。

2.實(shí)質(zhì)性相似加接觸標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)質(zhì)性相似加接觸標(biāo)準(zhǔn)是在司法實(shí)踐中采用最多的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，這種標(biāo)準(zhǔn)不要求侵權(quán)人要完全的抄襲或復(fù)制權(quán)利軟件，侵權(quán)軟件的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)部分只要能達(dá)到實(shí)質(zhì)上的相似就可以，因此非常適應(yīng)當(dāng)前軟件侵權(quán)行為認(rèn)定的現(xiàn)狀。當(dāng)然這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)適用于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)時(shí)具有一定的特殊性。一般作品的相似性一般是文字部分相似，軟件作品不僅有文字部分相似，而且還具有非文字部分相似。非文字部分相似是指整體上的相似，主要在軟件程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、輸入輸出方式等方面的相似。軟件作品的文字部分分為程序和文檔兩部分，而程序又分為目標(biāo)程序和源程序。目標(biāo)程序的文字是目標(biāo)代碼，是最低級的程序代碼，人類無法識別和閱讀，只能通過工具轉(zhuǎn)化成專業(yè)人員能夠閱讀的源代碼。源程序的文字是源代碼，而由不同的高級編程語言和較低級的匯編語言編寫而成的源代碼是無法直接比較的。它不像一般的文字作品那樣從表面上就能直觀的看出相似性，及時(shí)使用的自然語言不同，一一對比也還是能夠看出其相似。因此僅僅對軟件作品文字部分實(shí)質(zhì)性相似的判斷就不同于一般作品，對比的具體方法和技巧也會有所不同。在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)還要另外附加一個(gè)“接觸”條件，這是指被告曾經(jīng)接觸或者可能接觸過原告的軟件作品。2

3.抽象概括法

抽象概括法，顧名思義就是相對于那種形象具體的軟件侵權(quán)行為而言的，這種侵權(quán)行為的表現(xiàn)往往不是直觀上可以判斷的，復(fù)制手段和方法有一定的抽象性和隱蔽性，判斷起來較為復(fù)雜，并且需要依據(jù)一定的原則和方法進(jìn)行判斷軟件是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這種方法理解起來較為抽象概括，故命名為"抽象概括法"。

抽象概括法多應(yīng)用于應(yīng)用在兩個(gè)軟件在源程序和目標(biāo)程序的表達(dá)部分都不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的時(shí)候，可以從兩者的結(jié)構(gòu)、順序和組織方面去判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，如果結(jié)構(gòu)、順序、組織上實(shí)質(zhì)性相似，那么當(dāng)然認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。但是由于該方法超處理思想與表達(dá)這一原則的范圍，因此在提出之時(shí)遭到了多人的反對。因此該方法在提出不久就被司法判例所否定。

4.“抽象、過濾、對比”法

“抽象、過濾、對比”法又稱AFC標(biāo)準(zhǔn)，指的是在判斷被告軟件中的結(jié)構(gòu)、順序及組織是否侵犯了原告軟件的著作權(quán)，應(yīng)該分成三個(gè)步驟來實(shí)施，即“抽象、過濾、對比”“抽象法”是將原被告作品中屬于不受保護(hù)的純抽象“思想”的部分剔除出去?！斑^濾法”是在剔除上述思想之后，再將原被告軟件作品中存在相同的但由于混合原則和場景原則被認(rèn)定為不被保護(hù)的思想也剔除出去。對于計(jì)算機(jī)軟件來講，被剔除的這部分表達(dá)屬于公有部分或者為了軟件兼容的目的和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、用戶習(xí)慣等。“對比法”是將經(jīng)過“抽象”和“過濾”兩步之后剩下的表達(dá)部分進(jìn)行對比，如果被告作品中仍有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與原告作品相同，才有可能被認(rèn)定為侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，AFC 標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)性相似加接觸標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)定軟件侵權(quán)行為的主要方法，二者在實(shí)踐中要結(jié)合使用。但是二者的使用不能遠(yuǎn)離了思想與表達(dá)相區(qū)分原則這一判定著作權(quán)侵權(quán)的總原則和至高標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

1.參見《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條。

2.程永順.計(jì)算機(jī)軟件與網(wǎng)絡(luò)糾紛案件法官點(diǎn)評[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社 .2004：109-110.endprint