文 律商聯(lián)訊特約撰稿 楊挽濤

律商觀瀾

行為保全制度或?yàn)橹袊艾斎鹜呓睢睖?zhǔn)生證

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 楊挽濤

作為一項(xiàng)重要的保全制度，“瑪瑞瓦禁令”在維護(hù)債權(quán)人利益、促進(jìn)貿(mào)易發(fā)展方面有積極意義，或可成為中國《民事訴訟法》下行為保全制度的一種創(chuàng)新探索

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近期，最高人員法院再發(fā)司法解釋，進(jìn)一步完善財(cái)產(chǎn)保全制度。

眾所周知，法院財(cái)產(chǎn)保全措施可以凍結(jié)資產(chǎn)，阻止債務(wù)人直接轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。然而，當(dāng)所保全的財(cái)產(chǎn)是債務(wù)人子公司股權(quán)時(shí)，債務(wù)人可能使用各種手段掏空子公司的資產(chǎn)，降低股權(quán)價(jià)值；債務(wù)人也可以間接轉(zhuǎn)移孫公司的股權(quán)。這些都將使傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)保全措施的意義大打折扣。此外，債權(quán)人時(shí)常難以（甚至無法）查明債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人可能隨時(shí)轉(zhuǎn)移其他沒被凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)。

這些風(fēng)險(xiǎn)如何應(yīng)對？《民事訴訟法》中的行為保全制度為“瑪瑞瓦禁令”在中國的實(shí)踐提供了一定的法律基礎(chǔ)，該制度能起到傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)保全所無法產(chǎn)生的舉證責(zé)任倒置以及防止間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的作用，或許將會成為實(shí)踐中的利器。

兩起典型案例

近年，筆者先后代理了兩起債權(quán)債務(wù)糾紛，分別代表A公司和B公司在國內(nèi)某法院起訴C公司，此三家公司均為境外公司，其中B公司為A公司的母公司，A公司、B公司分別對C公司享有獨(dú)立的債權(quán)。

A公司率先在新加坡法院對C公司提起訴訟。C公司是一家控股平臺公司，主要資產(chǎn)是其直接或間接持有的散布于世界各地的下屬公司的股權(quán)。A公司發(fā)現(xiàn)C公司已將其分散在各地的大部分股權(quán)陸續(xù)轉(zhuǎn)移，但在中國還擁有一家全資子公司D公司。不過，即使A公司在新加坡法院的訴訟中勝訴，如要執(zhí)行D公司的股權(quán)，該新加坡勝訴判決要向中國法院申請承認(rèn)與執(zhí)行，而在實(shí)踐中，中國法院罕有承認(rèn)與執(zhí)行該類判決的先例。

為實(shí)現(xiàn)對C公司的債權(quán)，也為了阻止C公司轉(zhuǎn)移其持有的D公司股權(quán)，A公司遂在中國法院對C公司提起訴訟，并申請財(cái)產(chǎn)保全，法院裁定凍結(jié)了D公司的部分股權(quán)（以下簡稱“第一案”）。此后，D公司設(shè)法申請法院解除對其部分股權(quán)的凍結(jié)措施，并被法院接受。

在此情形下，筆者繼而代理B公司以其對C公司享有的債權(quán)另案提起訴訟并申請財(cái)產(chǎn)保全，使得D公司的部分股權(quán)被再次凍結(jié)（以下簡稱“第二案”）。在訴訟進(jìn)行過程中，C公司試圖轉(zhuǎn)移當(dāng)時(shí)尚未凍結(jié)的部分股權(quán)，B公司進(jìn)一步向法院提出申請，最終D公司的全部股權(quán)均被凍結(jié)。

被凍結(jié)股權(quán)面臨解封

在第一案D公司的部分股權(quán)被法院凍結(jié)后，有公司向法院提供擔(dān)保，申請解除對D公司采取的財(cái)產(chǎn)保全措施。自訴訟開始以來，被告C公司一直處于失聯(lián)狀態(tài)，導(dǎo)致訴訟文書國際送達(dá)頗為費(fèi)時(shí)，其為申請解除保全終于露面了。但了解詳細(xì)情況以后，發(fā)現(xiàn)C公司仍未露面，而是由D公司自己向法院提出了解除保全申請。在D公司的申請下，一家銀行和一家擔(dān)保公司向法院出具了保函，承諾承擔(dān)因解除保全而導(dǎo)致A公司遭受的損失。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，在財(cái)產(chǎn)糾紛案件中，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全。據(jù)此，C公司是申請解除保全的合格主體，而至于被申請人之外的D公司是否可以要求解封，法律未做明確規(guī)定。此外，D公司提供的兩份保函也存在一定可能引起爭議之處，在此不做贅述。A公司以主體不適格及對擔(dān)保內(nèi)容存在異議為由，請求法院不接受D公司解除財(cái)產(chǎn)保全的申請。

從公平角度看，除非法院不認(rèn)可D公司提供的擔(dān)保，很難拒絕解除股權(quán)凍結(jié)。雖然并無法律上的明確規(guī)定，但是出于平衡雙方利益的考慮，法院同意解除股權(quán)凍結(jié)，但要求D公司及時(shí)通知其股權(quán)變動情況，這是法院發(fā)揮司法能動性、恰當(dāng)行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)，值得肯定。而該等通知要求在后續(xù)的訴訟進(jìn)程中也確實(shí)起到了重要的作用。

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另案申請，再次凍結(jié)股權(quán)

法院經(jīng)審查認(rèn)可了D公司安排的擔(dān)保并解除了對D公司部分股權(quán)的凍結(jié)。解封之后，D公司的全部股權(quán)均處于可被轉(zhuǎn)讓的狀態(tài)。

A公司的母公司B公司，對C公司也享有債權(quán)，此時(shí)得以派上用場。B公司向法院另案提起訴訟并申請財(cái)產(chǎn)保全，經(jīng)法院批準(zhǔn)，D公司的部分股權(quán)在第二案中再次被凍結(jié)。經(jīng)過查封，解封后再次被查封，C公司與D公司終于按捺不住了，D公司隨后向當(dāng)?shù)厣涛教峤还蓹?quán)轉(zhuǎn)讓申請，認(rèn)為被查封的股權(quán)只占D公司全部股權(quán)很小的比例，申請將其75%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。通過調(diào)查，B公司解到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)款是1萬元。

一方面，D公司似乎主張以注冊資本作為股權(quán)價(jià)值的計(jì)算基礎(chǔ)，因D公司注冊資本近2億美元，法院凍結(jié)股權(quán)價(jià)值約1000萬美元，僅占注冊資本的很小部分，其余股權(quán)均可轉(zhuǎn)讓；另一方面，D公司要求轉(zhuǎn)讓的75%股權(quán)的對價(jià)卻僅為1萬元（人民幣）。

這其中巨大的反差使得C公司轉(zhuǎn)移D公司股權(quán)的意圖昭然若揭。B公司據(jù)此向法院指出：D公司顯然正在配合C公司以低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，惡意逃避債務(wù)；若非惡意低價(jià)轉(zhuǎn)讓，認(rèn)定現(xiàn)有的75%股份的轉(zhuǎn)讓價(jià)格人民幣1萬為合理價(jià)格，那么D公司的全部股權(quán)價(jià)值不足人民幣2萬，遠(yuǎn)不足以清償案涉?zhèn)鶛?quán)，故請法院明確凍結(jié)C公司擁有的D公司的全部股權(quán)。最終，法院采納了B公司的觀點(diǎn)，凍結(jié)了D公司的全部股權(quán)。

行為保全制度引導(dǎo)中國的“瑪瑞瓦禁令”？

A公司、B公司先后兩案的保全申請成功凍結(jié)了D公司的全部股權(quán)，但是這些股權(quán)的價(jià)值可能不足以清償所涉?zhèn)鶛?quán)。倘若還有債權(quán)人尚未發(fā)現(xiàn)的資產(chǎn)，C公司又繼續(xù)轉(zhuǎn)移，A公司和B公司又將如何應(yīng)對呢？

普通法下的“瑪瑞瓦禁令”

“瑪瑞瓦禁令”首先起源于英國法院的日本郵船會社案和瑪瑞瓦案，在原告擔(dān)心被告可能將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外時(shí),可申請法院發(fā)出“瑪瑞瓦禁令”禁止被告轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為。在日本郵船會社案和瑪瑞瓦案這兩個(gè)判例中，法院都認(rèn)為申請人有著極強(qiáng)的表面證據(jù)證明自己最終可能贏得訴訟，并且被申請人可能在判決執(zhí)行前轉(zhuǎn)移或處分自己的財(cái)產(chǎn)，如果不發(fā)布禁令來進(jìn)行干預(yù)，申請人很可能會受到不公平的待遇。

普通法下典型的“瑪瑞瓦禁令”具備如下特點(diǎn)：首先，其兼具財(cái)產(chǎn)保全與行為保全的雙重特征；其次，其針對的財(cái)產(chǎn)范圍廣泛（可以涵蓋被申請人直接或間接持有的各種財(cái)產(chǎn)）；再次，法院可以憑借申請人一方的申請做出裁定，申請人在申請“瑪瑞瓦禁令”時(shí)，特別是在情勢緊迫的關(guān)頭，為了避免走漏風(fēng)聲給被申請人，會避開被申請人單方面向法官陳述自己的請求；最后，其通常伴隨著輔助性命令——法院在發(fā)布“瑪瑞瓦禁令”時(shí)通常會發(fā)出一些針對被申請人的輔助性命令（實(shí)際上是舉證責(zé)任倒置的安排）來確保禁令能夠起到預(yù)設(shè)的效果，包括提供/披露財(cái)產(chǎn)資料等，而被申請人如要轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，其有義務(wù)向法院證明轉(zhuǎn)移資產(chǎn)后仍有足夠的能力履行將來可能對其不利的判決，或提供經(jīng)法院認(rèn)可的擔(dān)保。

因“瑪瑞瓦禁令”效力強(qiáng)大且可以僅憑申請人一面之詞申請，各國法律一般都對該禁令的適用提出了較為嚴(yán)苛的要求，主要包括：（1）申請人須舉證證明存在一個(gè)有較高勝訴可能性的爭議案情，法院根據(jù)證據(jù)自由心證后認(rèn)為申請人在該案件中勝訴的可能性較大；（2）申請人須舉證證明被申請人的財(cái)產(chǎn)具有流失的危險(xiǎn)；（3）為防止禁令對被申請人造成損失，申請人必須在申請“瑪瑞瓦禁令”的同時(shí)提供相應(yīng)的擔(dān)保等。在新加坡法院的訴訟中，C公司正是被法院采取了禁止其在全球范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓一切資產(chǎn)的“瑪瑞瓦禁令”。但顯然，C公司并未遵守新加坡法院的禁令。

中國式“瑪瑞瓦禁令”？

我國法律并未明確規(guī)定“瑪瑞瓦禁令”，不過，2013年1月1日起實(shí)施的最新《民事訴訟法》確立了行為保全制度。該法第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其做出一定行為或者禁止其做出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施?！痹摋l規(guī)定不正是中國“瑪瑞瓦禁令”的“準(zhǔn)生證”嗎？那么，可以通過本案“助產(chǎn)”——使中國“瑪瑞瓦禁令”得以實(shí)踐嗎？

本案中，C公司具有明顯的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的意圖和諸多轉(zhuǎn)讓行為，且A公司和B公司缺乏C公司的財(cái)產(chǎn)線索，而類似“瑪瑞瓦禁令”的保全措施恰恰就是應(yīng)對這種情況的制度安排。從舉證責(zé)任的角度而言，A公司和B公司僅要證明C公司存在明顯的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，并且如不禁止C公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為將會導(dǎo)致判決難以執(zhí)行。如法院采取了禁止C公司直接或間接轉(zhuǎn)讓一切財(cái)產(chǎn)的行為保全措施，A公司和B公司就無須疲于調(diào)查C公司財(cái)產(chǎn)，申請新的財(cái)產(chǎn)保全或追加財(cái)產(chǎn)保全。

基于上述考慮，筆者在第二案中代表B公司依據(jù)《民事訴訟法》第一百條向法院申請行為保全，申請禁止C公司轉(zhuǎn)讓一切資產(chǎn)。如其要轉(zhuǎn)讓，則應(yīng)事先向法院證明轉(zhuǎn)讓之后不會影響將來判決的執(zhí)行。遺憾的是，法院認(rèn)為如果B公司能提供證據(jù)證明已凍結(jié)部分股權(quán)不足以清償案涉?zhèn)鶛?quán)，法院將繼續(xù)查封、凍結(jié)C公司的其他陸續(xù)發(fā)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)，并無適用行為保全的必要，因此對B公司的行為保全申請不予支持。

其實(shí)考慮到C公司逃避債務(wù)的強(qiáng)烈意圖和多次試圖轉(zhuǎn)讓的行為，即便當(dāng)下D公司的全部股權(quán)已被凍結(jié)，C公司和D公司也有可能使用各種手段掏空D公司的財(cái)產(chǎn)，降低股權(quán)價(jià)值，而唯有禁止其直接或間接轉(zhuǎn)讓一切資產(chǎn)才能保障申請人的利益。在該案極其特殊的事實(shí)背景下，筆者未能說服法院采納這一觀點(diǎn)，殊為遺憾。

行為保全禁令將能起到舉證責(zé)任倒置以及防止間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的作用，這些都是傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)查封保全所無法起到的作用。筆者關(guān)于禁止資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的行為保全申請，也算是《民事訴訟法》下行為保全制度的一種創(chuàng)新探索。相信隨著法律認(rèn)識和實(shí)踐的進(jìn)步和發(fā)展，基于《民事訴訟法》第一百條禁止債務(wù)人直接或間接轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的中國式“瑪瑞瓦禁令”也許會在適當(dāng)?shù)陌讣械玫竭\(yùn)用，讓我們拭目以待。

（本文作者楊挽濤為中倫律師事務(wù)所資深合伙人，LexisNexis律商聯(lián)訊《“濤”言微中》專欄作者）