摘 要 本文針對當(dāng)前在校大學(xué)生打工法律性質(zhì)模糊的情況，通過理論上辨析勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，認(rèn)定大學(xué)生勞動者主體資格，進一步明確不同類型打工形式的法律性質(zhì)，從而保障在校大學(xué)生勞動法上的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 大學(xué)生 勞動關(guān)系 打工 法律性質(zhì)

作者簡介：祁瑤瑤，鄭州大學(xué)法學(xué)院，研究方向：勞動法。

中圖分類號：D922.5 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.406

一、案例引入

最高院公報于2010年6月刊登了“郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案”，該案的基本情況如下：

原告郭懿是職業(yè)高中在讀學(xué)生，將于2008年畢業(yè)。畢業(yè)前夕，原告在被告處應(yīng)聘，并于2007年 10月30日簽訂為期三年的勞動合同。被告益豐公司于2008年7月向南京市白下區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，請求確認(rèn)其與原告之間的勞動關(guān)系不成立。該勞動爭議仲裁委員會于同年8月19日以原告不具備勞動者主體資格，該爭議不屬于勞動爭議為由，做出終結(jié)仲裁的決定。原告郭懿對仲裁結(jié)果不服，繼而向人民法院提起訴訟，請求法院判決確認(rèn)雙方簽訂的勞動合同有效，勞動關(guān)系成立。被告益豐公司辯稱，原告簽約時為在校學(xué)生，不具備勞動者主體資格，勞動合同無效，不屬于勞動法律關(guān)系，請求法院駁回原告起訴。一、二審法院認(rèn)為原告雖屬于在校大中專學(xué)生，但其具有勞動者主體資格，均判決原告郭懿與被告益豐公司于2007年10月30日簽訂的勞動合同有效。

上述案例顯示，勞動爭議仲裁委員會與人民法院對在校大學(xué)生是否具有勞動者資格存在歧異，原、被告亦因此種歧異，產(chǎn)生了雙方之間的關(guān)系為勞動關(guān)系抑或是勞務(wù)關(guān)系的不同主張?，F(xiàn)今，相似現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，用人單位僅憑勞動力提供者的大學(xué)生身份而全面否定其勞動者主體資格，并進一步推定雙方只能成立勞務(wù)關(guān)系，從而逃避勞動法律規(guī)范的規(guī)制。為避免此種現(xiàn)象的發(fā)生，筆者將從以下幾個方面進行分析，期能從理論上減少該現(xiàn)象發(fā)生的可能性。

二、大學(xué)生勞動者主體資格的認(rèn)定

欲保護在校大學(xué)生勞動權(quán)利，首先應(yīng)確認(rèn)大學(xué)生是否可以成為勞動法意義上的主體，進行大學(xué)生勞動者主體資格的認(rèn)定。

勞動法上的勞動者，是指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。 判斷大學(xué)生是否具備勞動者資格，應(yīng)從勞動權(quán)利能力和勞動行為能力兩方面考慮，二者共同決定大學(xué)生參與勞動法律關(guān)系的范圍以及享有勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的范圍。不同于民事權(quán)利能力和行為能力，勞動權(quán)利能力和行為能力是統(tǒng)一、不可分割的，僅能通過勞動者自身實現(xiàn)。

根據(jù)法律規(guī)定，具有勞動權(quán)利能力和行為能力應(yīng)具備以下四個條件：

（一）年齡要件

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第十五條規(guī)定，用人單位不得招用未滿十六周歲的未成年人?？梢娢覈鴦趧臃ㄒ?guī)定十六周歲為最低就業(yè)年齡，即已滿十八周歲的是成年工，已滿十六周歲但未滿十八周歲的是未成年工，未滿十六周歲的是童工。正常情況下在校大學(xué)生普遍年滿十八周歲，屬于成年工，顯然符合年齡標(biāo)準(zhǔn)。

（二）健康要件

勞動法要求勞動者必須具備相應(yīng)的健康標(biāo)準(zhǔn)。例如，各個崗位的職工都不得患有本崗位所禁忌的疾病，對女職工、未成年工規(guī)定禁忌勞動崗位范圍，殘疾人只能從事與其殘疾程度相適應(yīng)的職業(yè)。大學(xué)生在入學(xué)前都會進行體檢，絕大部分大學(xué)生屬于健康群體，符合健康標(biāo)準(zhǔn)。并且對于健康方面有特殊要求的用人單位，在錄用勞動者時，必定會向勞動者提出出示健康證明等要求，規(guī)定相應(yīng)錄用達標(biāo)的健康標(biāo)準(zhǔn)，這也從一定角度證明了大學(xué)生勞動者的健康符合標(biāo)準(zhǔn)（在這里我們不討論勞動者欺騙用人單位的情況）。

（三）智力要件

不同于民法中智力的要求（僅指精神健康），勞動法中所要求的智力要件包括三個方面：一是精神健康，這對勞動行為能力有無起決定性的基礎(chǔ)作用；二是文化水平，用人單位在招工時多以文化水平的高低作為聘用人員的選拔標(biāo)準(zhǔn)之一，這由市場即可決定；三是技術(shù)水平，對于較高技術(shù)要求的職業(yè)而言，具有一定的技術(shù)水平是勞動者從事該職業(yè)的寄基礎(chǔ)條件。大學(xué)生能在高考中從數(shù)百萬的應(yīng)考生中脫穎而出，想必智力大多正常，精神健康，符合智力標(biāo)準(zhǔn)。

（四）行為自由要件

公民需具備支配、使用自身勞動能力的行為自由，以此享受勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)。很多人僅以在校大學(xué)生受課業(yè)束縛，使得這種行為自由受到限制為由，直接剝奪在校大學(xué)生的勞動者主體資格，這顯然是不可取的。課外時間，寒暑假期時間的存在以及愈來愈自由的授課模式使得在校大學(xué)生擁有勞動所必要的行為自由成為可能，符合行為自由標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，在校大學(xué)生完全符合勞動者的四個標(biāo)準(zhǔn)，即年齡標(biāo)準(zhǔn)、健康標(biāo)準(zhǔn)、智力標(biāo)準(zhǔn)和行為自由標(biāo)準(zhǔn)。而且從反面來看，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四條中以列舉的方法明確表示公務(wù)員等身份的人不在勞動者之列，然而其中并未提及大學(xué)生群體。正反結(jié)合，可以歸納出在校大學(xué)生具備勞動者資格。

三、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

勞動關(guān)系，是指勞動者與用人單位之間，實現(xiàn)勞動過程中，一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合而產(chǎn)生的社會關(guān)系。 勞動關(guān)系作為勞動法的調(diào)整對象，受相關(guān)勞動法律規(guī)范的調(diào)整與保護。按照勞動關(guān)系規(guī)范程度和性質(zhì)的不同，可將勞動關(guān)系劃分為規(guī)范的勞動關(guān)系、事實勞動關(guān)系和非法勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系是指無書面合同或無有效書面合同而形成的以及口頭協(xié)議所達成的勞動雇傭關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系，是指兩個或以上的平等主體之間，由勞動者向用工者提供勞動服務(wù)，用工者依約定支付報酬的一種有償服務(wù)關(guān)系。

在實踐中，事實勞動關(guān)系多表現(xiàn)為未簽訂書面勞動合同的形式，而根據(jù)上述勞務(wù)關(guān)系的概念可知，勞務(wù)關(guān)系的建立可以以口頭約定形式而不簽訂書面合同，勞動關(guān)系（特別是事實勞動關(guān)系）往往與勞務(wù)關(guān)系發(fā)生混淆。若將勞動關(guān)系錯誤認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，將會發(fā)生用人單位惡意規(guī)避勞動法律規(guī)范，使勞動者合法權(quán)益得不到勞動法相應(yīng)保護的現(xiàn)象，如欠薪、低薪用工等問題亦會層出不窮。

為了更好地在實踐中區(qū)別勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，保障雙方合法權(quán)益，我們對勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別作了以下理論分析：

（一）主體不同

勞動關(guān)系的主體特定，一方是勞動者，另一方是用人單位。勞務(wù)關(guān)系的主體則不特定，當(dāng)事人一方或者雙方均可以是自然人、法人和其他組織，法律未對其作特別規(guī)定。由此可推知，在判定某社會關(guān)系的性質(zhì)時，若勞動者（廣義）的相對一方不具有用人單位資格，如其為自然人，則兩者之間的關(guān)系肯定不是勞動關(guān)系，那么其簽訂的合同也就必定不是勞動合同。但是，需要注意的是，無用人單位資格的勞動者的相對一方在法律規(guī)定情況下，也需要承擔(dān)用人單位責(zé)任，如我國《工傷保險條例》中就有這樣的規(guī)定。

（二）關(guān)系不同

勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位在建立勞動關(guān)系前，平等地進行雙向選擇（橫向的平等性）。隨著勞動關(guān)系的確立，雙方既存在財產(chǎn)關(guān)系，又存在人身關(guān)系，換言之，勞動者不僅提供勞動，還必須加入用人單位，成為其中的一員，自覺遵守用人單位的規(guī)章制度，使自己的勞動力歸用人單位支配，服從用人單位的指揮（縱向的隸屬性）。此時，勞動者與用人單位之間就形成了一種行政隸屬關(guān)系，這正是兩個主體之間人身關(guān)系的體現(xiàn)，也反映了勞動關(guān)系的隸屬性兼具平等性的特征。而勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)關(guān)系主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，勞動提供者無須加入另一方，勞動權(quán)不受其支配，各方不具有從屬關(guān)系。但需注意的是，無論是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，各方主體的法律地位始終平等。尤其在德國法中，這一從屬關(guān)系的有無也被認(rèn)為是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的根本區(qū)別所在，也正是因為這一隸屬性，造成了勞動者的相對弱勢地位，形成了勞動法對勞動者傾斜保護的立法趨勢。

（三）適用的法律不同

勞動關(guān)系主要由勞動法專門調(diào)整，也正因為其調(diào)整對象（勞動關(guān)系）的特殊性，勞動法始成為一個獨立的法的部門。勞務(wù)關(guān)系屬于民事關(guān)系，受民法調(diào)整，而不受勞動法的規(guī)制。

（四）享受的待遇不同

勞動關(guān)系中，勞動者除能獲得工資報酬外，《勞動合同法》還規(guī)定了社會保險和福利、最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最高工時標(biāo)準(zhǔn)等待遇，勞動者還可以參與單位的相關(guān)民主管理事項。不僅如此，法律還規(guī)定了用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償或賠償?shù)那樾?。而勞?wù)關(guān)系的勞動提供者一般只能獲得勞動報酬，其所享受的待遇與勞動者相比有較大差距。

（五）勞動過程的關(guān)注點不同

勞動關(guān)系必須產(chǎn)生于勞動過程。史尚寬先生認(rèn)為：“勞動關(guān)系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇傭人間之關(guān)系。” 揭示了勞動關(guān)系的主要內(nèi)容為勞動的給付。雖然勞動關(guān)系對勞動成果有一定的要求，但它重點專注的是勞動的過程，即勞動的給付，而非單純的勞動成果的給付。而勞務(wù)關(guān)系則更注重勞動成果，以勞動成果的給付為核心。

（六）勞動報酬的支付方式不同

給予勞動關(guān)系發(fā)生的勞動報酬，多以一種定期的、持續(xù)性的形式進行支付。而勞務(wù)關(guān)系中，向勞動提供者支付的報酬性質(zhì)屬于勞務(wù)費，一般為一次性的勞務(wù)價格支付，該報酬本質(zhì)上是其所提供的勞動商品（勞動成果）的價格。

（七）承擔(dān)責(zé)任的主體不同

勞動關(guān)系具有隸屬性，勞動者以用人單位的名義進行工作，由用人單位承擔(dān)責(zé)任。勞務(wù)關(guān)系不具有隸屬性，勞動提供者以自身名義進行勞務(wù)活動，自擔(dān)風(fēng)險，自負責(zé)任。

（八）受國家干預(yù)的程度不同

勞動關(guān)系適用勞動法（兼具公法與私法屬性），國家多采取強制性規(guī)范，《勞動合同法》中存在大量書面勞動合同的強制性要求。勞務(wù)關(guān)系作為一種民事關(guān)系，以意思自治為基本原則，雙方當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。

（九）救濟途徑不同

由于勞動爭議的特殊性，《勞動法》第七十九條規(guī)定了勞動爭議發(fā)生后，“先仲裁后訴訟”的勞動糾紛爭議解決途徑。而勞務(wù)關(guān)系中雙方的權(quán)利義務(wù)受民事法律規(guī)范約束，發(fā)生勞務(wù)糾紛后，可直接向人民法院起訴。

因?qū)嵺`中區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系存在困難，原勞動部（現(xiàn)為人力資源和社會保障部）曾于2005年發(fā)布《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，以規(guī)章的形式確認(rèn)了用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的情況下，認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

四、在校大學(xué)生打工的法律性質(zhì)確認(rèn)

實踐中，依據(jù)勞動行為的性質(zhì)特征不同，可將在校大學(xué)生離開校園打工的行為不完全地分為五類：勤工助學(xué)、實習(xí)、非全日制用工、寒暑假期工、準(zhǔn)畢業(yè)生就業(yè)。五類行為性質(zhì)不同，在校大學(xué)生與用人單位之間所存在的法律關(guān)系亦各異，因此有必要對這五類情況分別加以說明。

（一）勤工助學(xué)

勤工助學(xué)活動是指學(xué)生為改善學(xué)習(xí)和生活條件，經(jīng)學(xué)校統(tǒng)一組織，利用課余時間，通過勞動獲取合法報酬的行為?！兑庖姟分械谑l對勤工助學(xué)進行了規(guī)制，規(guī)定在校學(xué)生勤工助學(xué)的，不建立勞動關(guān)系。然而實踐中，存在大量濫用《意見》第十二條的情況，簡單地將大學(xué)生打工行為籠統(tǒng)地視為勤工助學(xué)，否認(rèn)在校大學(xué)生的勞動者主體資格，認(rèn)為大學(xué)生與用人單位之間只能形成勞務(wù)關(guān)系，這顯然是對大學(xué)生打工性質(zhì)片面錯誤的認(rèn)識。根據(jù)勤工助學(xué)活動的定義以及《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》第六條“勤工助學(xué)活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理”的規(guī)定可以看出勤工助學(xué)活動具有由學(xué)校組織的特點。而現(xiàn)實中，由學(xué)校組織的打工行為實屬少數(shù)，更多的還是在校大學(xué)生通過自己獲得的打工機會。由此推知，在校大學(xué)生打工不只有勤工助學(xué)的形式，且勤工助學(xué)性質(zhì)的打工不存在勞動關(guān)系。

（二）實習(xí)

實習(xí)，顧名思義，在實踐中學(xué)習(xí)，是指把學(xué)到的理論知識在實踐中得到應(yīng)用和檢驗，以鍛煉和提高工作能力。其多見有兩種情形：一是學(xué)校根據(jù)學(xué)生學(xué)習(xí)情況安排學(xué)生于特定時間段進行實習(xí)；二是學(xué)生為開拓眼界，積累工作經(jīng)驗，自己主動尋找實習(xí)機會進行實習(xí)。前者學(xué)校與實習(xí)單位有委托關(guān)系，學(xué)校又與學(xué)生之間存在管理關(guān)系，學(xué)生與實習(xí)單位之間不存在直接的關(guān)系。實習(xí)的根本目的在于學(xué)以致用，積累經(jīng)驗，而非“銷售”勞動力來獲得報酬，這與勞動法意義上的勞動的目的相悖。因此，雖然在實習(xí)中，實現(xiàn)勞動過程，實習(xí)生受到實習(xí)單位的支配體現(xiàn)了一定的隸屬性，但是實習(xí)性質(zhì)的打工不能建立勞動關(guān)系。

（三）非全日制用工

非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。大學(xué)生不經(jīng)學(xué)校組織，自己在校外打工，每天工作時間較少，且相對靈活，例如學(xué)生利用課后時間在麥當(dāng)勞、肯德基打工，就是我們所說的非全日制用工。我國《勞動合同法》共確立了非全日制用工在內(nèi)的三種合法用工形式，明確其相互之間存在勞動關(guān)系。與之相似的，如大學(xué)生利用課后時間，未由學(xué)校組織，私自當(dāng)家教給學(xué)生補課，因為另一方不具有用人單位資格，雙方就不存在勞動關(guān)系。

（四）寒暑假期工

在校大學(xué)生在寒假、暑假期間，利用整塊的完整的時間進行工作，符合勞動關(guān)系的所有特征，自用工之日起建立勞動關(guān)系。理論上，大學(xué)生應(yīng)與用人單位簽訂書面勞動合同，無非該勞動合同的期限較短。因為，在校大學(xué)生具有勞動者資格（前文已論述，在此不再贅述），不能因為工作期限較短而忽視簽訂勞動合同的必要性。即使未簽訂書面勞動合同，也屬于事實勞動，受到法律保護?！秳趧雍贤ā吠ㄟ^設(shè)置用人單位每月支付兩倍工資義務(wù)的方式，保護勞動者的合法權(quán)益，促使用人單位與勞動者簽訂勞動合同。因此，寒暑假期工理論上能夠建立勞動關(guān)系。

（五）準(zhǔn)畢業(yè)生就業(yè)

準(zhǔn)畢業(yè)生，是指基本完成學(xué)校的學(xué)習(xí)任務(wù)，臨近畢業(yè)但還未獲得結(jié)業(yè)證明的學(xué)生。在本質(zhì)上，他們?nèi)允菍W(xué)生，但他們在畢業(yè)前就與用人單位簽訂了勞動合同，并以獲得報酬為主要目的。以筆者所見，他們完全符合勞動者的相關(guān)要求，與用人單位之間的勞動合同成立，建立勞動關(guān)系，受勞動法保護。

簡言之，在校大學(xué)生的打工行為是否能夠建立勞動關(guān)系需視其所從事工作的性質(zhì)而定。

五、建議

前揭案例，最高院于公報中認(rèn)同一、二審法院的判決，并表明了其態(tài)度：下級人民法院若再遇此類案件，對在校大中專學(xué)生為就業(yè)與用人單位簽訂合同，給付勞動力，受用人單位支配和管理，而用人單位明知求職者為在校大中專學(xué)生，仍與其簽訂勞動合同并正常發(fā)放勞動報酬的，應(yīng)判決勞動合同有效，雙方勞動關(guān)系成立。

（一）完善立法

筆者認(rèn)為，將在校大學(xué)生納入勞動法保護符合勞動法的目的，現(xiàn)今也有很多聲音指出應(yīng)明確大學(xué)生的勞動法主體地位，承認(rèn)其與用人單位之間建立勞動關(guān)系的可能性，并通過立法形式表現(xiàn)出來。依照勞動法進一步保障大學(xué)生勞動者的合法權(quán)益，使大學(xué)生能夠得到相應(yīng)的法律保護，做到有法可依。

（二）完善社會保險制度

但是既然早已認(rèn)識到了解決該問題的必要性和可能性，為何時至今日仍沒有明確的法律規(guī)范對此問題進行調(diào)整呢？有專家學(xué)者指出，若承認(rèn)形成勞動關(guān)系，必將引發(fā)一系列的其他問題。從目的上看，我們欲求將大學(xué)生打工的部分行為納入勞動法規(guī)制，無非是為了尋求勞動法對勞動者的傾斜保護，例如獲得社會保險等待遇。有文章指出，辦理社會保險會涉及人事檔案，其審批資料由人事檔案保管。欲由用人單位為其辦理社會保險，就必須將其人事檔案轉(zhuǎn)至用人單位，而將在校大中專學(xué)生的人事檔案從學(xué)校轉(zhuǎn)走是不可能的，否則就不存在在校就讀關(guān)系，該學(xué)生也就不能稱之為“在校學(xué)生”了。更何況大學(xué)生打工時間本身普遍較為短暫，綜合上述理由決定了打工大學(xué)生的社會保險問題不能簡單套用一般勞動者的做法?！斗侨罩朴霉ひ庖姟泛汀渡鐣ｋU法》對非全日制用工的社會保險問題作了特別規(guī)定，用人單位只有為勞動者繳納工傷保險費的強制性義務(wù)，而針對醫(yī)療、生育、養(yǎng)老保險等其他社會保險可由非全日制從業(yè)人員個人參加、個人繳納。因此，需要出臺相應(yīng)的政策措施，對大學(xué)生打工中的用人單位為其繳納社會保險方面進行規(guī)制，完善健全社會保險制度。

注釋：

郭捷主編.勞動法與社會保障法.法律出版社（第三版）.2016.

王全興.勞動法.法律出版社（第二版）.2004.

李長健.論勞動關(guān)系的異變：兼論事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別.華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版.2004（4）.68-71.

史尚寬.勞動法原論.臺北正大印書館.1978.