摘 要 第三人代履行制度作為我國(guó)民事訴訟執(zhí)行措施，是法院生效判決得以實(shí)現(xiàn)的保證。但是由于現(xiàn)有法律規(guī)定方面的缺失，使得代履行制度在司法適用過(guò)程中存在諸多的問(wèn)題，如代履行人的選任機(jī)制不健全、代履行費(fèi)用的確定和征收問(wèn)題規(guī)定的不夠詳盡等。所以，為了確保該項(xiàng)制度能夠在民事判決執(zhí)行過(guò)程中發(fā)揮其真正的作用，立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確代履行制度的適用范圍、人民法院對(duì)代履行人的選任機(jī)制以及代履行費(fèi)用的認(rèn)定和繳納機(jī)制，推動(dòng)第三人積極的參與到代履行執(zhí)行程序中并進(jìn)一步完善代履行制度。

關(guān)鍵詞 民事訴訟法 代履行 法律關(guān)系

作者簡(jiǎn)介：王明月，山東政法學(xué)院2016級(jí)法律碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.328

一、代履行制度中的法律關(guān)系分析

（一）代履行人與申請(qǐng)執(zhí)行人

在法院指定代履行人的情形下，代履行人并非是基于其與申請(qǐng)執(zhí)行人或被執(zhí)行人之間的約定而參與到執(zhí)行過(guò)程中來(lái)的，而是由審理案件的法院最終決定的，因而代履行人和申請(qǐng)執(zhí)行人之間不存在特定的法律關(guān)系。但是，為了保障代履行行為的順利實(shí)施和進(jìn)行，申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)對(duì)代履行人負(fù)有一種方便和容忍的義務(wù)。 同時(shí)，還有部分學(xué)者認(rèn)為，雖然代履行人和申請(qǐng)執(zhí)行人之間不存在直接的法律關(guān)系，但是立足于代履行制度設(shè)立的初衷，其在代履行行為實(shí)施的過(guò)程中仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人負(fù)有一種附隨義務(wù)，即要對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人合法權(quán)益的保障盡到適當(dāng)注意和善意維護(hù)的義務(wù)。

另外，代履行人的主要義務(wù)就是滿足法院判決文書中所確定的申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，一旦該代履行目的實(shí)現(xiàn)，申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及人民法院之間的執(zhí)行法律關(guān)系便即告終結(jié)。轉(zhuǎn)言之，即使代履行人最終未滿足申請(qǐng)執(zhí)行人的權(quán)利訴求，申請(qǐng)執(zhí)行人也不可以直接要求代履行人賠償其損失，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)要求人民法院采取相應(yīng)的執(zhí)行措施來(lái)滿足其利益訴求。但是當(dāng)代履行人在履行過(guò)程中實(shí)施故意加害行為時(shí)，申請(qǐng)執(zhí)行人可以以人民法院執(zhí)行措施不當(dāng)為由而要求其承擔(dān)賠償責(zé)任，這時(shí)賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家賠償?shù)姆懂牎?/p>

（二）代履行人與被執(zhí)行人

在代履行過(guò)程中，代履行人履行義務(wù)的來(lái)源并非是申請(qǐng)執(zhí)行人與被執(zhí)行人雙方意思表示所達(dá)成的合意，而是來(lái)自于人民法院的生效判決，因而代履行人具體義務(wù)的履行具有一定的限定性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照判決文書中的要求予以實(shí)施。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，這種代履行義務(wù)可能會(huì)因?yàn)楸粓?zhí)行人和申請(qǐng)執(zhí)行人在執(zhí)行過(guò)程中達(dá)成執(zhí)行和解而終止。

另外，雖然代履行人的履行行為可以為被執(zhí)行人間接帶來(lái)一定的執(zhí)行利益，并能夠使得申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及人民法院之間的執(zhí)行法律關(guān)系終結(jié)，但是卻并不必然的會(huì)導(dǎo)致被執(zhí)行人履行義務(wù)的終止。被執(zhí)行人仍然負(fù)擔(dān)著相應(yīng)的履行義務(wù)，只是相較于原先法院判決文書中的明確規(guī)定，該義務(wù)類型已經(jīng)發(fā)生了變化，由原來(lái)要求被執(zhí)行人為特定行為的給付義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橄嚓P(guān)代履行費(fèi)用的給付義務(wù)，是一種“金錢”給付對(duì)“行為”給付的替代轉(zhuǎn)化。

（三）代履行人與人民法院

從代履行人產(chǎn)生的具體途徑來(lái)看，人民法院與代履行人之間是一種委托關(guān)系，德國(guó)學(xué)者主張這種委托屬于私法上的民事委托。 我國(guó)的部分學(xué)者也認(rèn)為法院與代履行人之間的委托并不存在公權(quán)力的成分，而是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上一方出錢，一方出力的民事合同交易， 但是筆者認(rèn)為，代履行人與人民法院之間應(yīng)當(dāng)是一種相當(dāng)于行政委托合同的法律關(guān)系。雖然法院并非是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，但是從代履行人與法院的主體地位來(lái)看，雙方并非處于一種平等的主體地位，而代履行制度也僅僅是法院執(zhí)行程序中的一種具體的執(zhí)行措施，所以雙方之間的法律關(guān)系可以比照行政委托合同的性質(zhì)加以確定。

首先，從代履行的目的來(lái)看，這種委托合同訂立的直接目的是為了執(zhí)行人民法院作出的生效判決，解決當(dāng)前“執(zhí)行難”的司法困境，使得各方關(guān)系主體之間的執(zhí)行法律關(guān)系及時(shí)終結(jié)。雖然人民法院在確定代履行人時(shí)會(huì)充分尊重代履行人的意思表示，但是在合同具體的履行過(guò)程中，代履行人并不享有自己的獨(dú)立意志，而是要完全按照人民法院的要求并在其監(jiān)督之下實(shí)施各項(xiàng)履行行為。 其次，從代履行的結(jié)果上來(lái)看，代履行人在按照約定履行了相應(yīng)的義務(wù)后，可以依據(jù)委托合同而對(duì)人民法院享有直接的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)人民法院拒絕履行支付報(bào)酬的義務(wù)時(shí)，代履行人得以按照國(guó)家賠償法的規(guī)定進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。所以，應(yīng)當(dāng)避免矯揉的將整體的代履行制度二分成一個(gè)高權(quán)的代履行告誡以及一個(gè)私法的履行措施， 而應(yīng)當(dāng)將其視為一個(gè)一體性的公法關(guān)系。

二、代履行制度的完善機(jī)制

（一）明確代履行制度的適用范圍

德國(guó)立法認(rèn)為，代履行制度應(yīng)當(dāng)適用于可替代性和非特定人身的義務(wù)， 而我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)代履行制度的適用范圍具體表述為“行為義務(wù)”，且“該義務(wù)可由他人完成”。雖然該規(guī)定具有模糊性，但是可以看出其指向的應(yīng)當(dāng)是一種“可替代行為”，而筆者認(rèn)為這種界定存在一定的偏頗和不準(zhǔn)確性。

首先，民事訴訟中“可替代行為”的執(zhí)行標(biāo)的存在著多樣性，包括各種作為義務(wù)和不作為義務(wù)，但是這并不必然的等同于其均適用代履行執(zhí)行措施。代履行制度是被執(zhí)行人義務(wù)履行方式由“行為”向“金錢”的一種替代性轉(zhuǎn)化，這就決定了“交付金錢”義務(wù)的履行在該制度中并沒有被替代的可能性。第三人之所以會(huì)積極的參與到代履行的法律關(guān)系中，是因?yàn)榇嬖谝欢ǖ挠臻g，如果被執(zhí)行人無(wú)法向申請(qǐng)執(zhí)行人履行交付金錢的義務(wù)，同樣也不會(huì)繳納代履行人的履行費(fèi)用，這時(shí)，代履行制度便失去了其存在空間。因此，現(xiàn)行法律對(duì)于代履行制度適用范圍的規(guī)定在邏輯上并不周延，而應(yīng)當(dāng)以完成“給付金錢以外的其他可替代行為”作為其適用范圍。

其次，在民事執(zhí)行中“恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”等義務(wù)的履行均與當(dāng)事人的人格利益密切相關(guān)，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人具有精神撫慰的性質(zhì)，屬于不得替代行為。在此種情況下，筆者認(rèn)為，當(dāng)被執(zhí)行人拒絕履行人民法院判決文書中確定的義務(wù)，人民法院在采取一定的強(qiáng)制執(zhí)行措施無(wú)果的情況下，為了保護(hù)申請(qǐng)執(zhí)行人的利益，可以由法院通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行人住所地的媒體公布判決文書中的內(nèi)容，來(lái)達(dá)到對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人精神的撫慰功能，這在某種程度上可以視為人民法院對(duì)于被執(zhí)行人義務(wù)的一種“代履行”。

（二）明確人民法院對(duì)代履行人的選任機(jī)制

人民法院對(duì)代履行人的選任機(jī)制關(guān)乎著代履行制度的運(yùn)用質(zhì)量，因而，為了防止人民法院在代履行過(guò)程中利用對(duì)代履行人的選任權(quán)牟取不正當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確代履行人的選任標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，由于代履行人的選任與申請(qǐng)執(zhí)行人以及被執(zhí)行人的利益密切相關(guān)，尤其是申請(qǐng)執(zhí)行人還要和代履行人直接接觸，所以筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)賦予雙方當(dāng)事人對(duì)于代履行人的推薦權(quán)和提出異議權(quán)，但是當(dāng)雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在提出異議的同時(shí)說(shuō)明理由，在尊重被執(zhí)行人自由選擇的基礎(chǔ)上保障代履行程序的有效運(yùn)行。

為了保證選任的公正性，人民法院在選任過(guò)程中必須顧及執(zhí)行雙方當(dāng)事人的信賴?yán)?，選任方式必須公正公開，不能僅由法院的個(gè)別主管決定，特別是一些重大的執(zhí)行項(xiàng)目必須通過(guò)招投標(biāo)等公開競(jìng)爭(zhēng)性程序進(jìn)行選擇；其次，代履行人不應(yīng)當(dāng)與執(zhí)行雙方當(dāng)事人之間存在任何的利害關(guān)系，同時(shí)不能和法院有隸屬關(guān)系或者其他任何聯(lián)系。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)生效的判決文書中所確定的義務(wù)類型或者實(shí)施所需的專業(yè)化程度，來(lái)具體選擇代履行主體的類型。 這足以說(shuō)明人民法院對(duì)代履行人的具體選任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從代履行義務(wù)本身出發(fā)，并綜合考慮代履行義務(wù)的緊迫性以及該履行義務(wù)對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人的影響力，然后再根據(jù)案件執(zhí)行的實(shí)際需要對(duì)第三人的獨(dú)立主體資格、信用程度、專業(yè)能力等因素進(jìn)行多方面的考察，并通過(guò)公開遴選的方式進(jìn)行篩選，確定人選。最后，在代履行人選定后人民法院還應(yīng)當(dāng)派員對(duì)代履行人進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，對(duì)于代履行人在代履行過(guò)程中的各種不當(dāng)執(zhí)行行為，法院有義務(wù)對(duì)其進(jìn)行糾正，以保證執(zhí)行的順利進(jìn)行。

（三）代履行費(fèi)用的認(rèn)定和繳納

代履行雖然是人民法院在執(zhí)行過(guò)程中的一種執(zhí)行措施，但是代履行人畢竟不是執(zhí)行程序的當(dāng)事人，所以在代履行過(guò)程中難免帶有“市場(chǎng)人”色彩，獲取自身利益。 但是為了促進(jìn)第三人參與的積極性，還是應(yīng)當(dāng)容許其在代履行過(guò)程中存在一定的盈利空間，那種認(rèn)為代履行費(fèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以履行義務(wù)的實(shí)際支出為限，不得存在盈利的觀點(diǎn)是值得商榷的。

代履行費(fèi)用的確定機(jī)制需要根據(jù)具體的情況進(jìn)行認(rèn)定，在人民法院指定代履行人的情況下，應(yīng)當(dāng)以代履行過(guò)程中“實(shí)際所需費(fèi)用”為基準(zhǔn)，然后依據(jù)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)給予代履行人一定的盈利空間。我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，人民法院在估算代履行所需費(fèi)用時(shí)，應(yīng)以不超過(guò)一般的市價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，使其保持在一個(gè)公平合理、執(zhí)行雙方當(dāng)事人均能夠接受的的程度內(nèi)。其次，在采取招投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)性程序確定代履行人的程序下，原則上應(yīng)當(dāng)奉行采取價(jià)低者中標(biāo)的方式來(lái)計(jì)算代履行費(fèi)用的基準(zhǔn)報(bào)價(jià)，以保證代履行成本與利潤(rùn)限制在最低的程度之內(nèi)。這時(shí)，代履行費(fèi)用的確定關(guān)鍵在于對(duì)招標(biāo)程序的嚴(yán)格遵守。

在以上代履行費(fèi)用的確定機(jī)制下，最重要的一點(diǎn)是引入“公眾參與機(jī)制”，建立代履行費(fèi)用意見聽取制度。具體而言就是人民法院不可以單獨(dú)或者通過(guò)與代履行人協(xié)商來(lái)確定代履行費(fèi)的具體數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)一些制度性的規(guī)范來(lái)進(jìn)行規(guī)制，以防止人民法院與代履行人共謀，通過(guò)濫用其在代履行費(fèi)用的確定問(wèn)題上所享有的裁量權(quán)而對(duì)被執(zhí)行人的合法權(quán)利造成一種“合法的傷害”。

三、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)以上對(duì)民事訴訟中代履行制度的表述，可以看出雖然我國(guó)民事訴訟在形式上引入了第三人代履行制度，但是卻沒有具體的實(shí)施和保障機(jī)制，這使得該項(xiàng)制度在實(shí)實(shí)的司法實(shí)踐中很難達(dá)到有效的貫徹落實(shí)。所以，在以后的相關(guān)立法以及司法實(shí)務(wù)中，還應(yīng)當(dāng)不斷地對(duì)其進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，以確保該項(xiàng)制度能夠在民事判決執(zhí)行過(guò)程中發(fā)揮其真正的作用。

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