蘭路曉　孫經(jīng)緯

摘 要 規(guī)范行政權(quán)的行使是時代不變的主題。就我國目前發(fā)展現(xiàn)狀而言，我國仍處在一個以行政國家、福利國家為主要特征的階段。但在新時期，行政權(quán)的運(yùn)作又出現(xiàn)了新特點(diǎn)，在責(zé)任機(jī)制高壓下，行政權(quán)的運(yùn)作選擇進(jìn)入了“不作為”的應(yīng)對模式中。此時，程序以其獨(dú)有的規(guī)范價值進(jìn)入人們視野。同時，伴隨著新行政訴訟法的通過和實(shí)施，行政程序的正當(dāng)性審查逐步被納入司法審查的范圍。文章的創(chuàng)新之處在于：著重對行政程序正當(dāng)性的內(nèi)涵進(jìn)行全面的理論構(gòu)造，突破傳統(tǒng)的追求行政程序形式合法性的局限性，分析現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)的問題和遇到的困境，旨在尋求理論與實(shí)務(wù)的最佳契合點(diǎn)，以適應(yīng)當(dāng)前的法治需要。

關(guān)鍵詞 行政程序 正當(dāng)性 行政行為 行政權(quán)

基金項(xiàng)目：本文系2017年河北省研究生創(chuàng)新資助項(xiàng)目“行政程序違法的法律責(zé)任機(jī)制研究”課題的研究成果，指導(dǎo)老師：柯陽友教授，項(xiàng)目編號：CXZZSS2017009。

作者簡介：蘭路曉，河北大學(xué)政法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生；孫經(jīng)緯，河北大學(xué)政法學(xué)院政治學(xué)理論專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.339

此項(xiàng)研究，其最原始的出發(fā)點(diǎn)依舊是為更好地實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的規(guī)范和控制?，F(xiàn)代社會，每個公民從出生到死亡的任何階段都活躍著行政權(quán)的身影，同時行政權(quán)主導(dǎo)著與人們生活息息相關(guān)的社會公共服務(wù)事業(yè)的發(fā)展?？梢哉f，人們的生活離不開政府行為的運(yùn)作。但在新時期，行政權(quán)的運(yùn)作又出現(xiàn)了新特點(diǎn)，行政權(quán)在責(zé)任機(jī)制高壓下，選擇進(jìn)入了“不作為”的應(yīng)對模式中。無論面對的是老問題還是新情況，都不得不讓我們反思如何才能更加高效地規(guī)范行政權(quán)的行使和保障好公民的合法權(quán)益。伴隨著新行政訴訟法的通過和實(shí)施，結(jié)合司法實(shí)務(wù)，我們將從理論上對行政程序的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)予以再明確，以適應(yīng)當(dāng)前的法治需要。

一、概念明晰

首先，程序與行政程序。在現(xiàn)代漢語的一般語境中，程序是指“按時間先后或一次安排的工作步驟”，在這里是指法律意義上的程序，意指按照一定的方式、步驟、時間和順序作出法律決定的過程。而行政程序是一個行政法上所構(gòu)建的概念，指行政過程中所必須遵循的一切程序。

其次，合法行政程序與正當(dāng)行政程序。合法行政程序，是指行政機(jī)關(guān)在行為過程中，應(yīng)該嚴(yán)格遵循實(shí)定法上的法定程序，否則即構(gòu)成程序違法。合法行政程序?qū)崿F(xiàn)了形式上的程序正義，而我們內(nèi)心所孜孜追求的應(yīng)該是可以為我們帶來實(shí)質(zhì)正義的正當(dāng)行政程序。正當(dāng)行政程序內(nèi)涵主要指其綜合行政行為的過程和實(shí)體結(jié)果的真，它不僅可以保證程序的獨(dú)立價值，且同時兼顧了實(shí)體結(jié)果的真，實(shí)現(xiàn)最終意義上的正義。

再次，司法審查的正當(dāng)性與合法性。眾所周知，司法權(quán)與行政權(quán)基于議行合一的原則在各自的職權(quán)范圍內(nèi)均具有相應(yīng)地的自由裁量權(quán)。就行政自由裁量權(quán)而言，我們傳統(tǒng)的通說上認(rèn)為，行政行為往往具有專業(yè)性、技術(shù)性，這是司法權(quán)不能也不可能干預(yù)和審查的。因此，司法權(quán)僅能夠針對行政權(quán)的合法性進(jìn)行審查。但需要注意的是，這里存在一個認(rèn)識誤區(qū)：前者所說的司法權(quán)不能干預(yù)行政權(quán)是基于實(shí)體上的行政自由裁量權(quán)而言的，而行政權(quán)的自由裁量，不僅包括實(shí)體上的自由裁量權(quán)，還包括程序上的自由裁量權(quán)，這兩方面均可影響行政行為結(jié)果的正義性，而司法權(quán)實(shí)然不能實(shí)現(xiàn)對行政行為實(shí)體自由裁量權(quán)的干預(yù)，但程序上的自由裁量權(quán)，因其所體現(xiàn)的規(guī)范內(nèi)容相對單一，技術(shù)難度沒有實(shí)體裁量那么復(fù)雜，是可以納入審查范圍的。 并且，就當(dāng)前行政訴訟法的發(fā)展趨勢而言，行政程序上的自由裁量權(quán)正不斷地被納入司法的審查范圍中，諸如其中一條規(guī)定將行政行為“明顯不當(dāng)”納入認(rèn)定行政行為違法的類型中，可見，對行政程序進(jìn)行正當(dāng)性審查是行政法發(fā)展的必然趨勢。

二、現(xiàn)實(shí)困境

（一）傳統(tǒng)認(rèn)知誤區(qū)：程序即正義

面對腐敗、行政不作為、行政行為的不可控等問題，程序開始走進(jìn)學(xué)者和立法者的視野并得到重視。在傳統(tǒng)認(rèn)知習(xí)慣中，人們將我國當(dāng)前的法律特征定位為：重實(shí)體和輕程序；而面對新形勢下猛虎般的行政權(quán)，卻偃旗息鼓地陷入程序絕對論的誤區(qū)。盲目的程序觀，使大家認(rèn)為通過程序可以實(shí)現(xiàn)我們想要的正義。認(rèn)為依靠程序制度，在行政行為實(shí)施之前和實(shí)施中進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和把控，就可以控制行政違法行為的出現(xiàn)。然而，我們在肯定程序價值得到提升的同時，又不得不指出其中的認(rèn)知誤區(qū)。程序確實(shí)是規(guī)范行政行為的有效措施，但卻不是防范違法行政行為產(chǎn)生的充分條件。程序有其獨(dú)特的對實(shí)體的功能價值。但實(shí)質(zhì)正義是建立在具體的案件環(huán)境、多方利益衡量的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。程序是中性的，它在實(shí)現(xiàn)程序形式正義的同時，不一定能得到實(shí)質(zhì)正義的結(jié)果。此亦為本篇的立論基礎(chǔ)：合法行政程序不等于正當(dāng)行政程序。

（二）實(shí)踐中的新變化和新問題

首先，行政領(lǐng)域的新變化。如上所述，新階段行政領(lǐng)域出現(xiàn)了與立法原意相背道而馳的現(xiàn)象，越來越多行政機(jī)關(guān)為規(guī)避責(zé)任風(fēng)險而進(jìn)入了行政“不作為”模式。值得我們注意的是，在現(xiàn)代社會，我們不僅一如既往地依賴行政權(quán)的運(yùn)作以實(shí)現(xiàn)維持社會秩序的目標(biāo)，但同時我們對政府又有了新期待和新需求，我們需要政府的積極作為為公民提供社會公共福利。簡言之，人們需要行政機(jī)關(guān)積極行使權(quán)力。面對行政領(lǐng)域的老問題和新變化，程序制度成為我們的有力武器。為做到“有法可依”，學(xué)界對行政程序法典化的呼聲不斷，立法上的完備指日可待。

其次，司法實(shí)務(wù)中的新問題。雖然行政程序法典化還未實(shí)現(xiàn)，但在部分單行法、地方法的規(guī)范中，已經(jīng)有了程序制度的身影，以便于法官針對行政程序作出合法性審查。但純粹的合法性審查，給司法實(shí)務(wù)帶來了新的困擾，案例如下：在安徽吉諾投資發(fā)展有限公司訴潛山縣國土資源局履行法定職責(zé)糾紛案（以下簡稱“安徽吉諾案”）中， 原告安徽吉諾投資發(fā)展有限公司依照規(guī)定的程序參與競買并與被告安徽省潛山縣國土資源局簽署了《成交確認(rèn)書》，但被告以多個理由不與原告簽訂《成交確認(rèn)書》，諸如掛牌程序上的不完善、地價設(shè)定地過低等理由，最終導(dǎo)致土地未能完成交付。被告的初衷即拒絕簽署《成交確認(rèn)書》，并將“程序違法”當(dāng)做達(dá)成自己目的的工具適用，競主動請求法院撤銷所作的行政行為。

第一審法院生硬地適用合法性審查原則，沒有將原告的訴訟主張與請求考慮進(jìn)去，即簡單地以被告程序違法為根據(jù)撤銷行政行為，忽視了原告的訴訟請求和合法權(quán)益，背離了保障公民合法權(quán)益的初衷；相反，在二審中，法院判定國土局在掛牌程序上的行為有缺失之處，但我們需要明確該責(zé)任并不在行政相對方。因此，從回應(yīng)原告訴求的角度出發(fā)以及保護(hù)已經(jīng)形成的信賴?yán)妫桓娌荒芤孕姓袨檫`反法定程序?yàn)橛啥蜂N行政行為。

單純從合法性審判角度來看，一審法院嚴(yán)格遵循實(shí)定法上的規(guī)定，判決結(jié)果做到了形式合法，維護(hù)了法律的公信力。而二審法院則站在維護(hù)當(dāng)事人主觀權(quán)益的角度，采用了對行政程序的正當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，充分回應(yīng)并保護(hù)了原告的合法利益，更符合對正義和公平的理性判斷。兩級法院遵循不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，得出不同的審判結(jié)果。相應(yīng)，我們又必須注意到，二審法院以主觀訴訟的立場進(jìn)行審判，法官可能會因違反“審查行政行為合法性”原則而面臨責(zé)任風(fēng)險。

司法審判實(shí)務(wù)中對實(shí)質(zhì)正義和責(zé)任風(fēng)險的兩難選擇，促使我們從司法實(shí)務(wù)出發(fā)，對行政程序的正當(dāng)性內(nèi)涵予以明確和完善。令人欣喜的是，新《行政訴訟法》確立了新的審查標(biāo)準(zhǔn)，將“程序輕微違法”以及“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”同時作為判斷行政程序違法的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)的確立，在傳統(tǒng)的程序合法性審查之外，引入了針對行政程序的正當(dāng)性審查。在主觀公權(quán)利與客觀法秩序之間找到了恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，對于我國司法活動的展開和司法正義的實(shí)現(xiàn)，均具有重要意義。但立法的力度和主旨不是特別明確，尤其在基層法院的法律適用上，影響司法效率和正義的實(shí)現(xiàn)。因此，在新的立法環(huán)境下，我們依舊需要對正當(dāng)行政程序的內(nèi)涵在理論上予以明晰，走出誤區(qū)，推進(jìn)司法實(shí)務(wù)的順利開展。

（三）獨(dú)特法律文化背景下司法審查的困境

將程序制度移植到中國，并不是簡單的對域外國家的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行逐條比較分析，更為關(guān)鍵是正確認(rèn)識中國特色下的行政程序制度。中國行政程序正當(dāng)化面臨的困境主要來自根深蒂固的法律文化。

首先，中國的法律文化是建立在中國獨(dú)特的政治文化背景下的，中國行政權(quán)的運(yùn)作是與政治緊密結(jié)合在一起的，法律依舊不具備理想中的獨(dú)立和威嚴(yán)的地位。法律只是行政權(quán)運(yùn)作的表現(xiàn)形式，它是協(xié)助行政機(jī)關(guān)實(shí)行行政命令、開展行政活動的工具或手段。因此，盡管我們看到了程序?qū)τ谝?guī)范行政權(quán)的重要價值，但要真正發(fā)揮行政程序?qū)π姓?quán)的規(guī)范作用，仍舊需要改革當(dāng)前的政治文化，使法律成為全社會不可撼動的信仰。

其次，我們必須認(rèn)識到，中國具有自身傳統(tǒng)的法律觀和正義觀，它和西方的正當(dāng)性法律程序的精神是不自然融于一體的，如若強(qiáng)行將西方的形式上的程序正義觀移植國內(nèi)，必然與中國傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的實(shí)質(zhì)正義觀發(fā)生沖突。在這里，就需要我們運(yùn)用正當(dāng)行政程序的標(biāo)準(zhǔn)來解決實(shí)踐中的個案，通過形式和價值兩方面的把握，既可以凸顯程序本身的內(nèi)在價值，又可以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的效果，實(shí)現(xiàn)制度與我們獨(dú)特法律文化的相融。

三、正當(dāng)行政程序的理論構(gòu)造

最初階段，我們秉持著純粹的程序正義觀，認(rèn)為通過程序即可實(shí)現(xiàn)正義。但實(shí)踐向我們印證了純粹的程序正義是不存在的。如若我們只是單純地奉行“通過程序即正義”觀，那我們也僅僅是從形式上實(shí)現(xiàn)了程序正義，并不一定會獲得令公眾滿意的正義結(jié)果。通過程序而獲得的這種形式的合法性并不必然給我們帶來內(nèi)容的正當(dāng)性，這是程序在與復(fù)雜靈活的行政裁量權(quán)長期角逐的過程中暴漏出的弊端。但這也并不意味著程序正義論的破產(chǎn)，只是我們需要引入實(shí)證主義的論證對純粹的程序正義論予以補(bǔ)充、完善，通過正當(dāng)行政程序而非簡單的程序來實(shí)現(xiàn)理想中的純粹程序正義論。

（一）形式上的正當(dāng)性：最低限度公平

就國內(nèi)外正當(dāng)法律程序條款適用的理論與實(shí)踐來看，正當(dāng)法律程序條款實(shí)質(zhì)上對政府的活動施加了兩方面的限制，即“實(shí)體的正當(dāng)過程”和“程序的正當(dāng)過程”。實(shí)體的正當(dāng)過程要求政府必須依實(shí)定法行政。法院針對實(shí)體性正當(dāng)過程的司法審查主要是針對行政行為的法律依據(jù)進(jìn)行合憲性審查，而不會干預(yù)行政機(jī)關(guān)基于專業(yè)性而作出的實(shí)體內(nèi)容的審查。程序的正當(dāng)過程是指行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時必須遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颉６ㄔ横槍π姓C(jī)關(guān)程序上的實(shí)體內(nèi)容不能審查，卻可以對程序形式上的自由裁量權(quán)的行使予以司法審查。法院針對行政行為程序上自由裁量權(quán)的司法審查要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時，必須滿足最基本的程序性要求，確保最低限度的公平。

首先，“最低限度的公正“的概念詮釋著這樣一種理念：我們不可能對公正、正義界定一個明確的內(nèi)涵，告訴人們這就是正義，但我們卻可以通過一些必要的程序設(shè)置來排除一些足以讓任何人感知到不正義的情況出現(xiàn)。其中，筆者認(rèn)為，這里的必要程序要素至少需包括：

一是保持程序的中立性，程序的設(shè)置需無偏私地對待當(dāng)事人。

二是在對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能產(chǎn)生影響尤其不利影響時，行政機(jī)關(guān)必須履行必要的告知義務(wù)，同時須提供某種形式的表達(dá)意見和為自己利益辯護(hù)的機(jī)會。

三是說明理由義務(wù)，說明理由既是對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的一種直接制約，可以防止其主觀武斷和濫用權(quán)力，也能為事后的司法審查提供根據(jù)，從而構(gòu)成對行政行為的雙層制約。

其次，“最低限度的公正”概念的落腳點(diǎn)在于肯定程序公正的意義，但這并不意味著對效率的忽視與否定。這是因?yàn)椋?/p>

一是“最低限度的公正”保證了參與當(dāng)事人對行為過程的接受度，減少了行政機(jī)關(guān)與行政相對人雙方的摩擦，增強(qiáng)了行政相對人對行政機(jī)關(guān)的信任和配合度，可以提高行政行為的執(zhí)行效率。

二是“最低限度的公正”并不簡單地等同于“公正優(yōu)先”。其本身也蘊(yùn)含著對行政程序靈活性的肯定，在滿足程序基本要素的前提下，從公正與效率的平衡出發(fā)，根據(jù)具體的時間、地點(diǎn)和條件進(jìn)行相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。

（二）價值上的正當(dāng)性：主觀公權(quán)利和客觀法秩序的平衡

之所以提出正當(dāng)行政程序需要滿足價值上的正當(dāng)性，其實(shí)是與我們的立法原意相契合的。程序固然是價值，而結(jié)果則是價值的價值。所以，正當(dāng)行政程序必須具備價值維度上的正當(dāng)性。有學(xué)者提出，判斷一個程序是否為正當(dāng)行政程序，至少應(yīng)該權(quán)衡一下四組參數(shù)：

一是程序外在價值與內(nèi)在價值的辯證統(tǒng)一。

二是程序正義與實(shí)體正義的辯證統(tǒng)一。

三是個人權(quán)利和公共利益的辯證統(tǒng)一。

四是公平與效率的辯證統(tǒng)一。

結(jié)合法院近期實(shí)務(wù)案例的考察，筆者認(rèn)為判斷一個程序是否為正當(dāng)行政程序，在價值維度上的根本落腳點(diǎn)在于目標(biāo)模式的選擇，即對于主觀公權(quán)利和客觀法秩序二者關(guān)系的統(tǒng)籌。無論有幾組價值要素要衡量，其實(shí)都內(nèi)含于這兩大范疇之內(nèi)，都是在兩大范疇體系下一種辯證統(tǒng)一。無論面對多么復(fù)雜的個案實(shí)踐，只要我們協(xié)調(diào)好主觀公權(quán)利和客觀法秩序二者的關(guān)系，就可以達(dá)成我們的最終目標(biāo)：實(shí)質(zhì)正義。此外，我們必須明確無論對于主觀公權(quán)利抑或客觀法秩序，都是正義所不能放棄的一方，缺少任何一方，即不能稱為實(shí)現(xiàn)了正當(dāng)行政程序，更不能認(rèn)定為實(shí)現(xiàn)了正義。

主觀公權(quán)利和客觀法秩序均為我們所追求的價值目標(biāo)，缺一不可。二者非絕對的對立，要實(shí)現(xiàn)最終意義上的正義，需要在實(shí)踐中結(jié)合具體的個案，作出不同的選擇。有的可能在價值的衡量中更偏重于對主觀公權(quán)利的選擇，重在實(shí)現(xiàn)行政相對人的合法權(quán)益，有的則可能以客觀法秩序?yàn)榱觯瑸閳?jiān)守程序背后所代表的更大的價值而舍棄個案中的個人利益。但在作出這樣的衡量時，我們需明確一個前提：在我們面對兩個價值的沖突選擇時，在選定一項(xiàng)價值而放棄另一項(xiàng)價值時，要有足夠充分且具有說服力的理由來支撐最終的選擇，以達(dá)到二者的平衡，否則這樣的取舍亦會帶來不公正的結(jié)果。

（三）形式與內(nèi)容的辯證統(tǒng)一

正當(dāng)行政程序，不僅需要具備中立、公開、參與等最低限度的形式上的公正性，同時我們必須站在立法原意的基礎(chǔ)上，在價值的層面追求其最終意義上的正義。我們需要以“最低限度的公正”為基礎(chǔ)，同時在主觀公權(quán)力和客觀法秩序兩大范疇下進(jìn)行多方衡量，根據(jù)不同個案的特點(diǎn)，靈活性地開展司法活動，最終實(shí)現(xiàn)個案正義。諸如面對公平和效率兩大價值沖突選擇，在滿足“最低限度公正”的條件下，引入價值層面審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則是對實(shí)質(zhì)正義和程序正義二者辯證統(tǒng)一的追求。

四、結(jié)語

2015年新《行政訴訟法》的修改，針對行政行為引入了新的審查標(biāo)準(zhǔn)：“程序輕微違法”標(biāo)準(zhǔn)和“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”標(biāo)準(zhǔn)。其中，“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響”標(biāo)準(zhǔn)的確立，主要站在行政相對人合法利益的角度上，在司法審查中側(cè)重主觀訴訟模式，符合中國獨(dú)特的法律文化——對實(shí)質(zhì)正義的追求，找到了效率與公正的最佳平衡點(diǎn)。而“程序輕微違法”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置彰顯了對程序獨(dú)立價值的肯定和重視，采取客觀訴訟的模式，樹立法律的公信力。因此，新的審查標(biāo)準(zhǔn)的確立，正是從我國當(dāng)前的法律文化背景出發(fā)，與正當(dāng)行政程序的構(gòu)造標(biāo)準(zhǔn)契合，實(shí)現(xiàn)主觀公權(quán)利和客觀法秩序、形式正義和實(shí)質(zhì)正義的辯證統(tǒng)一。但同時，新標(biāo)準(zhǔn)的引入在面對授益行政行為的司法審查時卻顯現(xiàn)出一定的不適應(yīng)性，面對授益性行政行為的程序錯誤，一味遵循程序合法、正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)確定程序違法，反而可能造成行政相對人已經(jīng)確定的利益受到損失。針對這類現(xiàn)象，需要我們在實(shí)踐中不斷地予以完善。

在新時期，在行政領(lǐng)域引入程序制度，不僅有利于規(guī)范行政權(quán)運(yùn)作，同時也可以促使行政機(jī)關(guān)積極地作為，避免行政不作為，督促其高效作為，避免“行政怠惰”行為。通過在理論上豐富正當(dāng)行政程序的內(nèi)涵，同時力求與司法實(shí)務(wù)中行政程序正當(dāng)性的司法審查有機(jī)結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)務(wù)的有機(jī)銜接，切實(shí)地而非空洞將理論研究與實(shí)踐結(jié)合，使理論研究的意義實(shí)現(xiàn)最大化。

注釋：

張步峰.正當(dāng)行政程序研究.清華大學(xué)出版社.2014.101-106.

江必新.行政程序正當(dāng)性的司法審查.中國社會科學(xué).2012（7）.

最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選（2012年第1輯）.人民法院出版社.2012.394-402.

王玎.行政程序違法的司法審查標(biāo)準(zhǔn).華東政法大學(xué)學(xué)報.2016（5）.

王錫鋅.正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”——基于行政程序角度之考察.法學(xué)評論.2002（2）.

高秦偉.正當(dāng)行政程序的判斷模式.法商研究.2004（4）.