伍淑平　張宏波

摘 要 未成人由于其生理、心理特點，在犯罪時身心發(fā)育不成熟，犯罪具有盲目性和沖動性，相應(yīng)的，犯罪后亦具有更強的悔改性和可塑性，因此，為防止給未成年人貼上犯罪的標(biāo)簽，幫助其回歸社會、重新做人，世界上許多國家都明確作出了未成年人犯罪前科消滅、犯罪記錄封存制度或類似的規(guī)定。 本文從解決我國未成年人犯罪記錄封存制度在實踐中存在的問題入手，以期對我國未成年人犯罪記錄的完善提出一些建議。

關(guān)鍵詞 未成年人 犯罪前科消滅 犯罪記錄封存

作者簡介：伍淑平、張宏波，天津市東麗區(qū)人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號：D926.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.022

一、犯罪記錄封存的概念

目前通說認為，前科是指“曾經(jīng)被宣告犯有罪行或被判處刑罰的事實”，即只要行為人被定罪，無論其是被法院判處何種刑罰或免于刑事處罰，都不影響前科的成立。 由此可以看出，前科僅包括經(jīng)由法院作出判決的記錄，而將檢察機關(guān)作出的不起訴處理的情況排除在外，因此，筆者認為討論未成年人的前科封存制度，更準(zhǔn)確的應(yīng)該是討論未成年人犯罪記錄的封存，以及目前學(xué)者探討較為熱烈的犯罪記錄消滅問題。

（一）犯罪記錄封存的定義

犯罪記錄封存是指行為人因構(gòu)成犯罪而被司法機關(guān)作出處理的記錄，在一定條件下應(yīng)當(dāng)予以保密，除非特殊情況，一般不得對外公開的一種法律舉措。這也是我國為貫徹落實“教育為主、懲罰為輔”的刑事司法原則和“教育、感化、挽救”的方針，而對犯罪未成年人實施的一種司法保護措施。

（二）犯罪記錄消滅的定義

犯罪記錄消滅，在有些國家又被稱作“刑事污點消滅”，是指曾經(jīng)受過有罪宣告或判處刑罰的人，在一定條件下，由有關(guān)機關(guān)取消其有罪宣告或受過刑罰記錄的制度，其實質(zhì)是將原來的定罪記載歸零，成為“零犯罪記錄”。

世界上許多國家都對未成年人犯罪記錄消滅制度有相關(guān)的規(guī)定，例如日本《少年法》第60條1款規(guī)定，少年犯罪執(zhí)行完畢或免于執(zhí)行的，適用相關(guān)人格之法律規(guī)定時，在將來視為未受過刑罰處罰。 美國超過半數(shù)的州明文許可對特定未成年人法院記錄進行銷毀，這些法律通常允許對未成年人的社會歷史檔案及逮捕記錄進行封存或消滅。 法國《刑事訴訟法典》第770條也有相類似的規(guī)定。

（三）犯罪記錄封存與犯罪記錄消滅的區(qū)別

從二者的定義可以看出，二者本質(zhì)上都是為了促進未成年人的改過自新，只是在保護力度上存在以下不同：第一，封存僅僅是暫時性的，在特定條件下仍可以被查詢、解除封存；消滅則是終局性的，不可逆，被消滅犯罪記錄的人，相當(dāng)于零犯罪記錄。第二，封存是將犯罪記錄免于被公眾查詢，將其隔離于一般人的視野，以確保其保密性；消滅旨在銷毀犯罪記錄，以致這些信息無跡可尋。第三，只要未成年犯罪嫌疑人被判處五年有期徒刑以下刑罰，僅對其犯罪記錄進行封存；而犯罪記錄的消滅，需符合一定條件，其使用更為苛刻，對行為人的悔罪表現(xiàn)要求更高。第四，封存使得以往的犯罪史對未成年人內(nèi)心產(chǎn)生的消極影響一直存在，未成年人必須要擔(dān)心什么情況下封存的犯罪記錄可能會被查詢，甚至被解除封存，為公眾所知；消滅則讓犯罪未成年人能夠徹底放下心理包袱，從內(nèi)心確認自己與其他人一樣平等就業(yè)、平等生活。

從以上區(qū)別可以看出，從有利于犯罪未成年人回歸社會的角度來看，犯罪記錄消滅制度比犯罪記錄封存制度更能夠幫助犯罪未成年人重新做人，使犯罪未成年人改過自新，不再犯罪的愿望更強烈。

二、未成年人犯罪記錄封存制度在實踐中存在的問題

我國《刑事訴訟法》第 275 條明確規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，司法機關(guān)和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關(guān)辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄情況予以保密”。這對我國未成年人犯罪記錄封存制度的確立提供了法律依據(jù)。這一規(guī)定是未成年人犯罪記錄封存制度的法律依據(jù)，對這一法律條文的適用，在實踐中也存在諸多問題：

（一）已封存的犯罪記能應(yīng)否構(gòu)成曾經(jīng)故意犯罪這一應(yīng)當(dāng)逮捕情形

我國《刑事訴訟法》第七十九條二款規(guī)定，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。雖然我國《刑法》第一百條二款免除了犯罪時未滿十八周歲且被判處五年有期徒刑以下刑罰的人的前科報告義務(wù)，但是實踐中，一方面，犯罪嫌疑人往往不知曉自己享有的這個權(quán)利，在偵查機關(guān)訊問時大多會如實報告；另一方面，犯罪嫌疑人到案后，偵查機關(guān)第一時間就會將嫌疑人的姓名、身份證號碼輸入內(nèi)網(wǎng)查詢，一旦查詢到犯罪嫌疑人的犯罪記錄，不管該記錄是否符合封存的條件，偵查機關(guān)均會調(diào)取案件材料并附在卷中。檢察機關(guān)在審查逮捕時，卷中有犯罪嫌疑人故意犯罪記錄的，均認定為符合曾經(jīng)故意犯罪這一應(yīng)當(dāng)逮捕情形，而不區(qū)分這一犯罪記錄是否是應(yīng)當(dāng)封存的犯罪記錄。這種調(diào)取被封存的犯罪記錄附卷，并在訴訟活動中再次對其進行法律評價的做法，顯然違反了我國《刑事訴訟法》第二百七十五條二款關(guān)于依法進行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄予以保密的規(guī)定。

（二）未成年人犯罪記錄應(yīng)否作為盜竊犯罪數(shù)額減半的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一項規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰的，盜竊公私財物數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，可以按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。未成年時期的盜竊前科，應(yīng)否作為盜竊罪的入罪情節(jié)，在理論界和實務(wù)界一直存有較大爭議，一種觀點認為未成年人犯罪記錄封存不等同于犯罪記錄消滅，因犯罪所受刑罰而導(dǎo)致的法律后果并不因犯罪記錄封存而消滅，據(jù)此，2015年6月2日某法院對有未成年時盜竊前科的王某以盜竊數(shù)額減半的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)判處了刑罰。 另一種觀點認為，在認定累犯的情節(jié)中，對未成年時所犯罪行不再作刑罰評價，同理，作為入罪情節(jié)的盜竊前科，在法律具體適用中，應(yīng)排除適用未成年時的盜竊前科。 還有的贊成這一觀點的學(xué)者中認為，司法機關(guān)為辦案需要查詢的是犯罪記錄，而不是案卷材料等證據(jù)，被封存的犯罪記錄不能作為證據(jù)使用，不能予以減半入罪數(shù)額。

（三）公安機關(guān)能否對犯罪記錄封存的未成年人出具無犯罪記錄證明

根據(jù)現(xiàn)行戶籍和檔案管理制度，犯罪記錄都要在公安機關(guān)的電子信息中予以記載，相關(guān)犯罪的信息都要輸入個人的戶籍電子檔案。而司法實踐中的犯罪記錄封存，通常都只限于紙質(zhì)卷宗材料的封存，對于電子卷宗和電子系統(tǒng)上儲存的犯罪信息，于系統(tǒng)內(nèi)部都是公開的。因此，雖然我國《未成年人保護法》第44條規(guī)定，對未成年人被免除刑事處罰或者宣告緩刑以及被解除收容教養(yǎng)或者服刑期滿釋放的，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)時不受歧視。《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條亦有相關(guān)規(guī)定，但實踐中，一些企業(yè)進行招聘時要求應(yīng)聘者提供無犯罪記錄證明，對于有犯罪記錄的未成年人，即便對其犯罪記錄進行了封存，公安機關(guān)依然可以查詢到，在有犯罪記錄的情況下，公安機關(guān)當(dāng)然不予出具無犯罪記錄證明，這樣，未成年人犯罪記錄封存制度難免就流于了形式，未成年人無法與未犯罪人員一樣平等就業(yè)，即便其因為情節(jié)顯著輕微，被相對不起訴處理，也同樣無法拿到無犯罪記錄證明。

三、未成年人犯罪記錄封存制度的完善建議

（一）封存的犯罪記錄不作為法律評價

我國《刑法》第六十五條關(guān)于累犯的規(guī)定，將未成年人犯罪不認定為累犯，探究其本意，立法的目的在于限制未成年時期的犯罪記錄對后罪的從重處罰產(chǎn)生影響，這與未成年人犯罪記錄封存制度的設(shè)置意義是一致的，因此，封存的犯罪記錄不應(yīng)當(dāng)再對其進行法律上的評價，更不能在起訴書、刑事判決書等法律文書中予以表述。

這樣的做法也是符合國際條約規(guī)定的。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》和《少年司法最低限度標(biāo)規(guī)則》都明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在訴訟各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利?！堵?lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》甚至明確規(guī)定，釋放時，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時候加以銷毀。由此可以看出，犯罪記錄封存的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括不再進行法律評價，我國作為上述國際條約的締約國，上述規(guī)則對我國具有約束力，因此被封存的犯罪記錄不能構(gòu)成曾經(jīng)故意犯罪這一應(yīng)當(dāng)逮捕情形，亦不能作為盜竊數(shù)額減半的入罪標(biāo)準(zhǔn)進行再次評價。

（二）對電子犯罪記錄亦予以封存

當(dāng)今信息化時代，對未成年人犯罪記錄的封存，不僅僅要封存紙質(zhì)檔案，更重要的是電子記錄的封存。實踐中，各司法、行政機關(guān)，均有各自的電子辦案系統(tǒng)，如果僅對紙質(zhì)檔案進行封存，而不同時封存電子犯罪記錄，極易使犯罪記錄封存制度流于形式，因此，有必要明確規(guī)定，封存紙質(zhì)檔案的同時，對電子犯罪記錄亦予以封存。如上海市公安局指揮部《關(guān)于未成年人違法犯罪記錄封存的暫行辦法》第3條明確規(guī)定犯罪記錄包括各種紙質(zhì)記錄和相關(guān)電子記錄。 但是，對電子犯罪記錄如何進行封存，也是實踐中困擾封存機關(guān)的一大難題，筆者認為可以從技術(shù)上對可查詢?nèi)藛T的范圍進行嚴格的限定。如對于未成年人的犯罪記錄，除戶籍所在地的派出所和基層刑偵部門人員有查閱權(quán)限外，應(yīng)當(dāng)對所有其他部門和人員屏蔽。

（三）逐步建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度

2008年12月，中央政法委在《司法機制和工作機制改革若干問題的意見》中要求人民法院按照教育為主、懲罰為輔的原則，有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果。為此，山東省德州市法院經(jīng)過兩年的探索實踐，制定了《德州市未成年人輕罪犯罪記錄消滅實施細則（實行）》，產(chǎn)生了積極的效果。 筆者認為，有必要借鑒德州市法院探索前科消滅制度的成功經(jīng)驗，逐步在全國推廣建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，并從立法的層面對這一制度予以認可，保障未成年人犯罪記錄消滅的法律效力。

四、結(jié)語

隨著司法改革工作的深入展開，正確、全面的理解未成年人犯罪記錄封存制度顯得尤其重要，尤其在司法實踐中，未成年人犯罪前科是否構(gòu)成盜竊罪數(shù)額減半標(biāo)準(zhǔn)，更是涉及到罪與非罪的問題，因此，相關(guān)機構(gòu)有必要出具專門的司法解釋對未成年人犯罪記錄封存制度在具體適用中存在的問題進行說明，并逐步建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，以消除未成年人的犯罪標(biāo)簽，幫助未成年人重新回歸社會。

注釋：

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