摘 要 《刑九》增加了從業(yè)禁止的規(guī)定以對行為人再次犯罪的危險性進行預防，其法律性質(zhì)尚未明確界定，各種觀點眾說紛紜，本文通過分析比較更贊同保安處分說。同時從業(yè)禁止在司法實踐中存在諸多困惑，本文從從業(yè)禁止的具體適用分析該制度并提出有關(guān)完善該制度的建議。

關(guān)鍵詞 從業(yè)禁止 保安處分 適用

作者簡介：劉曉晗，山東政法學院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.007

一、基本理論

早在十九世紀，保安制度作為刑罰的替代方式應運而生，其目的在于防止行為人再次犯罪，降低其人身危險性。從業(yè)禁止制度首次寫入刑法，對于其法律性質(zhì)以及適用范圍學者們各持己見。故應盡快對從業(yè)禁止制度明確定性，防止實務部門出現(xiàn)錯誤，否則會影響預防功能的實現(xiàn)。目前對于從業(yè)禁止比較有代表性的學說主要有以下三種：

（一）資格刑說

所謂資格刑，是指剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利或資格的刑罰的總稱。 部分學者認為刑法中從業(yè)禁止的有關(guān)規(guī)定禁止犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢后從事特定的職業(yè)當然符合資格說。我國現(xiàn)有刑法體系規(guī)定的資格刑僅有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境二種，其與從業(yè)禁止制度有顯著差別，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，驅(qū)逐出境適用對象限于外國人，適用范圍有限，在此不再討論。對于刑法第五十四條明確列舉的可被剝奪的四種政治權(quán)利，其內(nèi)容顯現(xiàn)出濃厚的政治色彩，且窮盡列舉，此種資格刑所剝奪的政治權(quán)利僅限于四種，適用范圍廣泛。例如被判處無期徒刑的犯罪分子必須終身剝奪政治權(quán)利，而并不考慮犯罪分子的身份、犯罪情節(jié)等方面，犯罪分子是否利用政治權(quán)利犯罪沒有要求，因此這種政治權(quán)利不是判處剝奪政治權(quán)利的必要因素。反觀從業(yè)禁止，所限制的權(quán)力范圍雖然廣泛，但要求限定于犯罪分子在實施犯罪過程中利用職業(yè)便利或違背相關(guān)義務，換言之，從業(yè)禁止的適用以犯罪分子利用職業(yè)便利為必要因素，職業(yè)禁止內(nèi)容也因犯罪人的身份職業(yè)等方面而有所差異。例如被判處銷售有毒有害食品罪的犯罪分子和生產(chǎn)假藥罪的犯罪分子在從業(yè)禁止的具體限制內(nèi)容肯定不同。其次，從業(yè)禁止不具有刑罰屬性。不論是剝奪政治權(quán)利還是驅(qū)逐出境既可依附于主刑而附加適用，也可獨立適用，二種刑罰作為單獨的刑種獨立存在于刑法體系中。但《刑法》第三十七條之一明確要求犯罪分子被判處刑罰才可以適用從業(yè)禁止。既然我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑罰包括主刑和附加刑，這就意味著從業(yè)禁止不具有獨立性，必須依附于刑罰而存在，若將從業(yè)禁止定性為資格刑，可能會出現(xiàn)資格刑依附于資格刑的局面。最后，從業(yè)禁止旨在“防止犯罪分子利用職業(yè)和職務便利再次犯罪，從預防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪分子采取預防性措施的權(quán)力” ，由此可以看出該制度是對犯罪人再次犯罪可能性的評價，立足于未來可能發(fā)生的犯罪。但是刑罰包括資格刑表現(xiàn)為對犯罪分子已經(jīng)實施的行為的評價，二者時間點完全不同。綜上所述，因二者有諸多不同，故將職業(yè)禁止定性為資格刑甚至刑罰的做法實屬不當。

（二）非刑罰處罰說

贊同此學說的學者認為從業(yè)禁止的條文雖設置于第三章刑罰之下，卻不是規(guī)定在具體的刑法種類之下，反之列于非刑罰處罰措之后，作為第三十七條之一。其他學者則從法條具體內(nèi)容方面論證，“《刑法修正案（九）》第三十七條之一第三款規(guī)定‘禁止從事相關(guān)職業(yè)，主要包括從業(yè)禁止制度的適用條件、適用主體和期限，違反后果以及該制度與其他法律、行政法規(guī)的關(guān)系，進一步擴大了非刑罰處理方法的范圍?！?本文認為僅以法條編排的排列順序認定從業(yè)禁止的非刑罰處罰性質(zhì)未免片面。第一，二者適用對象不同。非刑罰性處罰措施適用于構(gòu)成犯罪但由于情節(jié)輕微而免除刑罰處罰的行為人，即法院雖然對行為人做出有罪宣告但不判處刑罰。但從業(yè)禁止與之不同，適用于構(gòu)成犯罪且判處刑罰的行為人。第二，對人身危險性的要求有很大差異。在我國，根據(jù)罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，行為人實施犯罪行為后必然接受與其犯罪行為相適應的刑罰，同時給與部分構(gòu)成犯罪但犯罪情節(jié)輕微，人身危險性小的犯罪分子定罪卻免刑，適用非刑罰處罰措施的規(guī)定，這說明該制度的適用以行為人的人身危險性大小為必要條件。與之不同的是，從業(yè)禁止是為了預防再次犯罪，基于對行為人人身危險性的綜合評價來決定是否適用，所以人身危險性極小的行為人再次犯罪的可能性小，故沒有適用的必要。綜上，適用非刑罰性處罰措施的犯罪分子人身危險性要遠遠小于前者。

（三）保安處分說

保安處分是由法院依據(jù)刑事法律的規(guī)定，以實施危害行為、具有人身危險性的犯罪分子為對象，以預防犯罪和保護社會為目的，以矯正、感化、醫(yī)療、禁戒等為手段，用以補充或代替刑罰的矯治改善或監(jiān)禁隔離的安全措施。 本文認為從業(yè)禁止更符合保安處分說，原因如下：首先我國所規(guī)定的從業(yè)禁止完全符合適用保安處分的積極要件。法條中明文規(guī)定利用職業(yè)犯罪且人身危險性較大的犯罪分子是從業(yè)禁止的適用對象，以危險性大小來判斷行為人是否有再次犯罪的可能性，從而實現(xiàn)特殊預防的目的，這與保安處分的積極要件一致。同時，保安處分與適用對象的罪責無關(guān)，因而其適用不考慮適用對象的罪責及其程度。 從業(yè)禁止制度完全符合這一特征，雖然法條表述為根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪二方面為適用根據(jù)，但行為人的罪責并不是該制度適用的基礎。犯罪情況的考察是為了綜合評定行為人的犯罪情節(jié)，尤其是該犯罪行為與從事職業(yè)的關(guān)聯(lián)性，進而判斷行為人的人身危險性。因此，該制度主要是衡量行為人再次犯罪的可能性，與罪責并無直接關(guān)系。以上完全符合保安處分的消極要件。域外的保安處分制度一般由刑法加以規(guī)定，法院是宣告主體，法官具有自由裁量權(quán)具體適用于司法程序，這與我國刑九規(guī)定的從業(yè)禁止不謀而合。筆者認為目前我國法律體系已有保安處分之實，這在其他法律中已有體現(xiàn)，諸如“精神病人的強制醫(yī)療程序”、“強制戒毒程序”以及“禁止令”，所以將我國的從業(yè)禁止制度定性為保安處分措施不足為過。

二、禁止從業(yè)制度適用的期限

（一）刑罰執(zhí)行完畢的定位

《刑法》三十七條并沒有明確此處刑罰的具體含義，由于我國刑罰方法包含主刑附加刑二大類，且附加刑可以獨立適用。故理論界對該條文“刑罰”是否包含獨立適用的附加刑存在爭議。筆者認為通常情況下，特別是實務中，都對刑罰執(zhí)行完畢中的“刑罰”做限縮解釋，主要指主刑執(zhí)行完畢。

（二）五種主刑是否完全適用

首先，無期徒刑和死刑原則上不適用從業(yè)禁止。這是因為行為人終身監(jiān)禁已無步入社會的可能性，或者被判處死刑立即執(zhí)行行為人生命權(quán)被剝奪，此時不需要考慮行為人步入社會從事有關(guān)職業(yè)的問題，更無適用從業(yè)禁止的可能性。但減刑之后的無期徒刑犯和死緩犯符合有期徒刑具體情況的，應納入有期徒刑的范疇適用從業(yè)禁止。

其次，被判處管制的犯罪分子是否適用從業(yè)禁止需要慎重考慮。根據(jù)《刑法》第三十八條第二款的規(guī)定，法院“可以”根據(jù)犯罪分子的犯罪情況同時決定對其適用“禁止令”，這就意味著并非所有行為人在管制期間必須遵守“禁止令”的規(guī)定。但此時如果法院判處行為人在管制執(zhí)行完畢后適用從業(yè)禁止，就可能出現(xiàn)在管制執(zhí)行期間未禁止其從事相關(guān)職業(yè)，而執(zhí)行完畢后禁止的局面，這種處罰結(jié)論本身就不協(xié)調(diào)。另外，作為僅限制一定人身自由的管制，行為人的犯罪行為一般較輕，人身危險性小，已沒有再次犯罪的可能性，對其適用從業(yè)禁止有畫蛇添足之嫌。

最后，在監(jiān)獄服刑的被判處有期徒刑、拘役的犯罪分子依法律規(guī)定適用從業(yè)禁止。有學者指出，應在此類刑罰執(zhí)行期間同時適用從業(yè)禁止的規(guī)定，筆者并不認同?！侗O(jiān)獄法》第四十七條規(guī)定了罪犯的通信權(quán)以及第四十八條的會見權(quán)，明確規(guī)定罪犯的來往信件必須接受監(jiān)獄的檢查，監(jiān)獄可扣留有關(guān)妨礙罪犯改造的信件，且監(jiān)獄會見存在一定的限制，這就意味著犯罪分子在刑法執(zhí)行期間實施相關(guān)犯罪的可能性小，限制自由刑本身就有預防犯罪分子再次犯罪的效果，監(jiān)獄機關(guān)也承擔著監(jiān)督制止其再次犯罪的職責，這與從業(yè)禁止所防止行為人再次犯罪的法律效果具有相似性，因此在有期徒刑和拘役的刑罰執(zhí)行期間沒有必要對行為人科以從業(yè)禁止。

（三）假釋之日是否可以作為從業(yè)禁止的起點

我國刑法明文規(guī)定適用假釋的實質(zhì)條件，其中要求犯罪分子沒有再犯罪的危險，可推斷出，適用假釋的犯罪分子本身人身危險性大大降低，已無特殊預防的必要性，此時對此類行為人同時適用從業(yè)禁止實屬沒有必要，同時刑法第八十六條明確規(guī)定假釋不合格的處理，即撤銷假釋未執(zhí)行完畢的刑罰或者數(shù)罪并罰，但《刑法》第三十七條也明確規(guī)定被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反法院規(guī)定的依情節(jié)或由公安機關(guān)給予處罰或按照拒不執(zhí)行判決裁定罪定罪處罰，二者在法律適用上是否違背了一事不再罰原則，更給司法實踐提供了難題。筆者認為，已經(jīng)適用假釋的犯罪分子再次適用從業(yè)禁止，是一種過剩處罰。

綜上所述，筆者認為被判處拘役、有期徒刑以及無期徒刑和死緩減為有期徒刑之后的犯罪人在其刑罰執(zhí)行完畢后可以適用從業(yè)禁止。

三、完善從業(yè)禁止制度的建議

（一）單位適用從業(yè)禁止

自1997年《刑法》規(guī)定單位可以作為犯罪主體以來，處罰單位犯罪的方法只有罰金一種形式，面對單位犯罪日益猖獗、層出不窮的現(xiàn)狀，罰金刑已獨木難支。增加單位作為適用從業(yè)禁止的主體，更符合我國刑法犯罪主體的規(guī)定，禁止被判處犯罪的單位從事某種行業(yè)與從業(yè)禁止預防再犯罪的目的吻合。另外，許多承認單位犯罪的域外國家也認可單位適用從業(yè)禁止，諸如《法國刑法典》中就有有關(guān)禁止法人從事一種或幾種職業(yè)性的社會性活動的規(guī)定。對其中合理有益的方面，我國刑法可以吸收借鑒。

（二）完善從業(yè)禁止的救濟程序

《刑法》明確規(guī)定行為人違背職業(yè)禁止的責任，但忽略了對行為人完善的救濟程序。為了符合我國保障人權(quán)的基本要求，新增的禁止從業(yè)規(guī)定在具體實施過程中應更加注重對行為人權(quán)利的保護以及救濟渠道。問題主要集中在行為人如果對法院作出的從業(yè)禁止的決定單獨提出異議時，可否按照刑訴規(guī)定直接向法院提出上訴或向人民檢察院提起抗訴等問題。筆者認為，應該從立法上完善被宣告從業(yè)禁止的行為人所享有的上訴權(quán)、申訴權(quán)；檢察院享有抗訴權(quán)，可以進行法律監(jiān)督；法院可以依職權(quán)再審。救濟程序可以按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合司法實踐，真正實現(xiàn)對行為人的救濟，從而形成完整的從業(yè)禁止的適用體系。

四、總結(jié)

概言之，從業(yè)禁止作為新生的法律制度，明確定性已經(jīng)成為司法適用的首要問題，鑒于該制度的法律特征，保安處分說更符合我國刑事立法的立法趨勢。同時，筆者希望司法機關(guān)盡快出臺司法解釋，明確學界的爭議，并完善司法救濟程序，形成一個科學完善的從業(yè)禁止適用體系。

注釋：

高銘喧、趙秉志.刑罰總論比較研究.北京：北京大學出版社.2008.356.

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