張思穎，丁瀚塬

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

我國勞務(wù)派遣連帶責(zé)任問題探究

張思穎，丁瀚塬

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

勞務(wù)派遣涉及到派遣單位、用工單位以及勞動者三方之間的利益關(guān)系，其作為特殊的勞動關(guān)系決定了其特殊的責(zé)任分配。較過去，我國當(dāng)前法律對于勞務(wù)派遣有了更為完善的制度支持，但是該制度在實踐中仍然存在缺陷，而在派遣單位與用工單位之間的連帶責(zé)任分配問題上，立法并沒有給出一個明確的解決辦法，以至于實踐操作中問題重重。完善勞務(wù)派遣連帶責(zé)任問題建議包括：應(yīng)擴大對用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍；外部責(zé)任與內(nèi)部責(zé)任之間相互獨立；受到事故傷害時，用工單位不能基于約定而完全免責(zé)；進一步協(xié)調(diào)不同法條之間的規(guī)定等。

勞務(wù)派遣；連帶責(zé)任；內(nèi)部關(guān)系

一、我國勞務(wù)派遣責(zé)任的現(xiàn)狀

不可否認的是，引入連帶責(zé)任對于處理我國勞務(wù)派遣關(guān)系是合理的，但是我國在規(guī)定該制度時也存在種種問題。先從我國當(dāng)前勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的法律規(guī)定情況入手，以期能夠更好地梳理我國當(dāng)前的制度狀態(tài)，從而更好地發(fā)現(xiàn)問題，才能有針對性地解決問題。我國關(guān)于勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的相關(guān)規(guī)定、法律法規(guī)以及司法解釋的層層深入，給我國勞務(wù)派遣連帶責(zé)任在實務(wù)中提供了解決的依據(jù)與思路，我國當(dāng)前關(guān)于勞務(wù)派遣連帶責(zé)任以及責(zé)任的分配仍然是有問題的，而這些問題將會隨著勞動力市場的發(fā)展而日益突出。

至2016年2月29日，從2014年3月1日開始施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》完成了其過渡期，該暫行規(guī)定縮小了勞務(wù)派遣的規(guī)模，同時，對于被派遣勞動者的勞動保障有所提高，但是勞務(wù)派遣規(guī)模縮小了并不意味著被派遣勞動者在受到派遣單位與用工單位的損害時其權(quán)益能夠得到有效提升。在被派遣勞動者受到損害時，有調(diào)查顯示，[1]派遣單位與用工單位對被派遣勞動者的責(zé)任并沒有真正得到落實。

二、我國勞務(wù)派遣連帶責(zé)任分配存在的問題

（一）《修正案》對連帶責(zé)任規(guī)定的不足

我國當(dāng)前立法正在逐步完善，縱觀全世界的發(fā)展來看，國內(nèi)仍然處于發(fā)展的初期階段。正因我國立法存在著種種不足，加上市場的趨利性驅(qū)使，投機的行為很普遍，基于勞務(wù)派遣“雇用”與“使用”相分離，使得勞務(wù)派遣這種關(guān)系錯綜復(fù)雜，而以金字塔原理來比喻：由于被派遣勞動者先天的弱勢性，使其處于金字塔的底端，其合法權(quán)益被侵犯在實踐中可謂是家常便飯?；凇肮陀谩迸c“使用”相分離，法律法規(guī)對于該方面的規(guī)定又一直是模糊的狀態(tài)，因此很容易導(dǎo)致責(zé)任推諉?！缎拚浮返?2條第二款修改了原本的連帶責(zé)任，將其修改為單方連帶責(zé)任，只有在用工單位給被派遣勞動者造成損害的情況下，用工單位才和勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，即存在過錯的情況下才承擔(dān)連帶責(zé)任。[2]

《修正案》第92條第二款的不完善表現(xiàn)在四個方面，第一，在內(nèi)損害勞動者權(quán)利時，如何認定這些情形；第二，如果二者在承擔(dān)責(zé)任以后，二者之間該怎么追償；第三，如果派遣單位與用工單位之間不存在違反勞務(wù)派遣的規(guī)定而導(dǎo)致勞動者損害發(fā)生的情況時（除去派遣單位因與勞動者之間訂立的勞動合同糾紛問題），還需不需要繼續(xù)承擔(dān)連帶責(zé)任；第四，如果非因用工單位原因給勞動者造成損害，在已經(jīng)從工傷保險支付保險金，但是保險金又不足以全部彌補損失的情況下，用工單位需不需要承擔(dān)連帶責(zé)任。[3]

表1 我國關(guān)于勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的發(fā)展現(xiàn)狀

（二）派遣單位與用工單位的內(nèi)部追償問題

由于派遣單位和勞動者訂立了勞動合同，因勞動合同而確立的勞動合同關(guān)系，并產(chǎn)生了雇主責(zé)任?！秳趧雍贤ā芬?guī)定的用工單位與派遣單位之間的連帶責(zé)任就是為了能夠更好地保護勞動者的權(quán)益，為其提供良好的制度保障。但是，派遣單位的雇主義務(wù)與用工單位的雇主義務(wù)是不同的，派遣單位在承擔(dān)責(zé)任的同時，并不能因為用工單位而去否定用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情況。從《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第7條勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項有規(guī)定。而第10條更進一步規(guī)定工傷認定的申請與責(zé)任的承擔(dān)的情況。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補償辦法有約定可以依約定，沒有約定的用人單位承擔(dān)責(zé)任后，是否要向用工單位追償、如何追償，法律沒有明確的規(guī)定。[4]

（三）被派遣勞動者遭受事故時的連帶責(zé)任問題

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第10條第一款之規(guī)定可知，雖然該條規(guī)定表面上明確了若被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害時的處理辦法，主要是由勞務(wù)派遣單位來承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但是不能忽視一個但書條款，但書規(guī)定：“可以與用工單位約定補償辦法。”那么如果二者的約定的補償辦法實質(zhì)上沒有使被派遣勞動者真正得到事實上的補償，此種情況下應(yīng)當(dāng)如何處理，是否應(yīng)當(dāng)將二者連帶仍然值得探討。如果二者沒有約定補償辦法，同時用工單位并未違反法律的規(guī)定，被派遣勞動者的工傷應(yīng)當(dāng)如何處理？撇開是否有約定補償辦法，第10條第一款之規(guī)定是建立在勞務(wù)派遣單位根據(jù)法律規(guī)定已經(jīng)為被派遣勞動者繳納工傷保險的基礎(chǔ)之上而得出的結(jié)論，那么如果勞務(wù)派遣單位并沒有給被派遣勞動者繳交工傷保險的情況下，二者需不需要承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，當(dāng)前法律并未涉及。

（四）不同規(guī)定之間存在沖突且不明確

2008年《勞動法實施條例》第35條與2013年《修正案》第92條兩條規(guī)定之間存在沖突。2008年《勞動法實施條例》第35條規(guī)定了用工單位因違反《勞動合同法》與《勞動法實施條例》有關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定而給被派遣勞動者造成損害的，除了要承擔(dān)行政責(zé)任之外，勞務(wù)派遣單位與用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而2013年《修正案》第92條規(guī)定的是勞務(wù)派遣單位若違反了《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定給被派遣勞動者造成損害，用工單位在有過錯的情況下，才與勞務(wù)派遣單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任。既然《修正案》第92條規(guī)定了用工單位不因勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定的情況承擔(dān)責(zé)任，只因其自身過錯才承擔(dān)責(zé)任，那么《勞動法實施條例》第35條規(guī)定的用工單位給勞動者造成的損害應(yīng)當(dāng)是什么樣的損害？是基于違反用工所產(chǎn)生的損害，還是由于一般的損害？同樣，如果是因為一般性的工傷而產(chǎn)生的損害，二者需不需要一起承擔(dān)連帶責(zé)任？如在存在損害的情況下，派遣單位與用工單位之間是否需要存在過錯？

三、完善勞務(wù)派遣連帶責(zé)任問題的建議

（一）應(yīng)擴大對用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍

與一般勞動關(guān)系不同的是，勞務(wù)派遣“雇用”和“使用”的分離形成了由派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方為主體的勞動關(guān)系，但從共同雇主的理論出發(fā)，派遣單位與用工單位之間分別都對勞動者負有自己作為勞動者雇主相應(yīng)的責(zé)任，同時將兩者的責(zé)任合在一起，組成了一個完整的雇主責(zé)任。雖然派遣單位與用工單位之前各自分開運行，二者也分別承擔(dān)自己的義務(wù)，但是只有兩者相結(jié)合，才可以構(gòu)成完整的雇主責(zé)任。因此，如果二者違反了勞動合同，就必須一起承擔(dān)責(zé)任，該種責(zé)任為連帶責(zé)任。[5]

用工單位與派遣單位一樣，除了有法定的雇主責(zé)任，在法律允許的范圍內(nèi)，雙方也可以約定二者之間的雇主責(zé)任，根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第7條可知勞務(wù)派遣協(xié)議對協(xié)議的各項費用都作出了規(guī)定，用工單位和派遣單位簽訂的合同簽訂的應(yīng)當(dāng)是平等主體之間的合同，應(yīng)當(dāng)是利益均等的。而由于派遣單位與用工單位之間所簽訂的合同又是屬于勞務(wù)派遣中的民事合同，那么這種合同就又和普通的民事合同不同，由于其特殊性，它應(yīng)屬于有勞動法性質(zhì)的民事合同。在勞務(wù)派遣中，派遣單位、用工單位、被派遣勞動者之間都是相互聯(lián)系、一環(huán)扣著一環(huán)的，如果派遣單位和用工單位之間簽訂的合同對于被派遣勞動者來說是絕對不公平的，那么該合同也應(yīng)當(dāng)是不合法的，因為其直接影響勞動者的合法權(quán)益。所以，第一，如果用工單位既違反了其與派遣單位之間簽訂的合同，也損害了勞動者的權(quán)益，那么在此種情況下用工單位有賠償?shù)牧x務(wù)，同時，用工單位需要承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，對于派遣單位與用工單位來說，二者都需要清楚各自的責(zé)任和義務(wù)，在各自的責(zé)任和義務(wù)的前提下承擔(dān)自己所需要承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)范圍，而其二者之間所應(yīng)掌握和了解的清楚自身行為的情況下，不可以將二者之間的約定用來對抗被派遣勞動者。第三，如果派遣單位與用工單位之間不存在違反勞務(wù)派遣的規(guī)定而導(dǎo)致勞動者損害發(fā)生的情況時，用工單位可以不承擔(dān)連帶責(zé)任。在派遣單位與用工單位都不違反勞務(wù)派遣規(guī)定時給勞動者造成的損害，無論是《修正案》還是《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》都未對該情況進行認定，那么基于公平原則兼顧保護勞動者利益的情況下，此種情況應(yīng)當(dāng)回歸到一般的勞動合同關(guān)系之中，派遣單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同對被派遣勞動者承擔(dān)責(zé)任，若已經(jīng)繳納了工傷保險，從工傷保險中對被派遣勞動者進行賠償。

（二）外部責(zé)任與內(nèi)部責(zé)任之間相互獨立

首先，派遣單位與用工單位不可因為法定義務(wù)而在責(zé)任的分配上相互移轉(zhuǎn)?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定了派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同、支付報酬、管理人事檔案等事項。第62條則規(guī)定用工單位提供勞動條件、安排工作崗位、福利待遇、培訓(xùn)等事項。這兩條規(guī)定應(yīng)當(dāng)是法律的強制性規(guī)定，派遣單位與用工單位都不可以在此規(guī)定上自行約定責(zé)任的承擔(dān)方式以及承擔(dān)的主體，而應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定來執(zhí)行，如果違反了該規(guī)定，就必須讓派遣單位與用工單位來承擔(dān)法律責(zé)任。而這個作為派遣單位與用工單位之間內(nèi)部的規(guī)定，是不可以將之對抗勞動者的。而在外部與勞動者的關(guān)系中，勞動者享有選擇的權(quán)利，即選擇則由派遣單位或者是用工單位來承擔(dān)責(zé)任，而派遣單位與用工單位都不能不予執(zhí)行。內(nèi)外部責(zé)任的劃分就要保持相對獨立，互不影響。

其次，本質(zhì)上派遣單位和用工單位之間的關(guān)系屬于一種平等的民事法律關(guān)系。為了保證雙方的契約自由，應(yīng)當(dāng)賦予雙方充分的自治權(quán)。這意味著派遣單位和用工單位可以就責(zé)任范圍的劃分以協(xié)議的形式體現(xiàn)出來，因為連帶責(zé)任是《勞動合同法》監(jiān)管勞動力市場的一種方式，也體現(xiàn)國家干預(yù)市場的強制性色彩。但是，連帶責(zé)任是針對外部的勞動者而言，在內(nèi)部責(zé)任分配上，派遣單位和用工單位可以在契約自由精神的指引下進一步確定。在勞動者賠償請求權(quán)實現(xiàn)之后，派遣單位和用工單位再根據(jù)內(nèi)部協(xié)議和過錯大小來分配責(zé)任的比例，這個內(nèi)部協(xié)議對第三方勞動者不具有法律效力。但是，約定的事項必須是法定義務(wù)之外的其他內(nèi)容，具體可以包括工作時間、最低工資、加班報酬、安全和衛(wèi)生、休息休假等諸多事項。承擔(dān)連帶責(zé)任后可以依據(jù)雙方之間的協(xié)議向?qū)Ψ阶穬?。[6]

（三）用工單位不能基于約定而完全免責(zé)

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第10條的但書條款規(guī)定了派遣單位可以與用工單位約定補償辦法。而在二者約定補償辦法在本質(zhì)上并不能給被派遣勞動者帶去補償時，在約定沒有補償?shù)姆秶鷥?nèi)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。首先，暫行規(guī)定規(guī)定了主要由派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，雖然用工單位不需要對被派遣勞動者的事故損害進行賠償，但是并不代表用工單位沒有責(zé)任；其次，如用工單位與派遣單位之間約定的補償辦法事實上并不能使得被派遣勞動者得到補償?shù)?，雖然用工單位與派遣單位之間的約定與被派遣勞動者沒有直接聯(lián)系，但是由于勞務(wù)派遣的特殊性，用工單位存在一定的責(zé)任，因此，在此情況下用工單位應(yīng)當(dāng)在補償辦法不能夠保證被派遣勞動者的權(quán)益下，承擔(dān)連帶責(zé)任。

第10條第一款之規(guī)定是建立在勞務(wù)派遣單位根據(jù)法律規(guī)定已經(jīng)為被派遣勞動者繳納工傷保險的基礎(chǔ)之上而得出的結(jié)論，那么如果勞務(wù)派遣單位在沒有給被派遣勞動者繳交工傷保險的情況下，應(yīng)當(dāng)分兩種情況分析：首先，第10條要求派遣單位應(yīng)當(dāng)在其責(zé)任內(nèi)申請工傷認定，而用工單位需協(xié)助派遣單位進行工傷認定。當(dāng)派遣單位未給被派遣勞動者繳交工傷保險時，原則上，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)第10條之規(guī)定由派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任；其次，有原則必有例外，用工單位在用工過程中，有保障勞動者安全的義務(wù)，在申請工傷認定的過程中，用工單位有協(xié)助認定的義務(wù)，如若派遣單位未給被派遣勞動者繳交工傷保險的，派遣單位又不申請工傷認定，用工單位有提醒義務(wù)，若用工單位與派遣單位“同流合污”的，用工單位應(yīng)當(dāng)與派遣單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任。[7]

（四）進一步協(xié)調(diào)不同法條之間的規(guī)定

首先，應(yīng)當(dāng)厘清2008年《勞動法實施條例》第35條與2013年《修正案》第92條兩條規(guī)定對損害的界定。根據(jù)2008年《勞動法實施條例》第35條的規(guī)定，該條規(guī)定的損害應(yīng)當(dāng)是用工單位因為違反用工規(guī)定給被派遣勞動者造成的損害。而2013年《修正案》第92條規(guī)定的損害主要是針對派遣單位因為違反用工規(guī)定給被派遣勞動者造成的損害。而用工單位存在過錯時，要與派遣單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任，但是用工單位的過錯所導(dǎo)致的損害是一般性的損害，還是由于違反用工的過錯而導(dǎo)致的損害，關(guān)于這兩條規(guī)定具有重合與沖突。其次，由前可知，在用工單位對被派遣勞動者造成損害時，用工單位與派遣單位之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果該條規(guī)定的是由于一般性損害時，同樣地，由于用工單位也造成了損害，基于保護被派遣勞動者的權(quán)益出發(fā)，二者同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。再者，若二者之間造成的損害時，勞動法不僅僅為了保護勞動者的權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)保護用工單位與派遣單位的合法權(quán)益，在2013年《修正案》第92條下，應(yīng)當(dāng)考慮用工單位是否存在過錯，有過錯才有責(zé)任，才能保證用工單位的權(quán)益不受侵害。因此，進一步協(xié)調(diào)不同規(guī)定之間的關(guān)系，才能更加有效地實現(xiàn)法律的適用，最大程度上實現(xiàn)雙方利益最大化。

[1] 杜德權(quán).9所公立醫(yī)院勞務(wù)派遣用工問題調(diào)查分析[J].中國醫(yī)院，2017(3).

[2]徐增鵬.勞務(wù)派遣連帶責(zé)任制度研究[J].中國勞動，2014 (11).

[3]陳 娟.勞務(wù)派遣連帶責(zé)任新分配對派遣工的影響探析——兼評《勞動合同法》第九十二條第二款[J].甘肅廣播電視大學(xué)學(xué)報，2015(6).

[4] 董保華.勞動力派遣的法學(xué)思考[J].中國勞動，2005(6).

[5] 伍曉雯.勞務(wù)派遣關(guān)系中用工單位的連帶責(zé)任研究[J].北京勞動保障職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2015(4).

[6]陳光發(fā).勞務(wù)派遣的連帶責(zé)任新分配研究[J].今日中國論壇，2013(7).

[7]石 娟，黎建飛.勞務(wù)派遣的雇主連帶責(zé)任研究[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2013(6).

［責(zé)任編輯：胡 冰］

D9.5

A

1005-913X（2017）08-0114-03

2017-05-24

張思穎(1992-)，女，福建惠安人，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法；丁瀚塬(1992-)，男(回族)，福建晉江人，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。