摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及與發(fā)展，網(wǎng)絡社會的治理也成為社會治理的重要組成部分。我國《刑法修正案（九）》第287條之一新增的非法利用信息網(wǎng)絡罪等網(wǎng)絡犯罪進一步增強了對網(wǎng)絡空間秩序法益的保護，本文將通過非法利用信息網(wǎng)絡罪的保護法益、行為主體、非法利用信息網(wǎng)絡的界定及溯及力等方面的分析，來理解和討論非法利用信息網(wǎng)絡在實踐中的適用。

關(guān)鍵詞：非法利用；信息網(wǎng)絡；預備行為；保護法益；行為主體；溯及力

隨著互聯(lián)網(wǎng)的高度普及和網(wǎng)民的迅速增長，網(wǎng)絡犯罪也日益增多，《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息網(wǎng)絡罪，針對網(wǎng)絡犯罪的預備階段的行為作為獨立的犯罪行為來懲罰，將刑法規(guī)制的范圍前移來適應懲治犯罪的需要。雖然本罪條文表述是，非法利用信息網(wǎng)絡實施違法犯罪活動，但應當限制解釋為非法利用信息網(wǎng)絡實施犯罪活動，即非法利用信息網(wǎng)絡實施違法活動的，不構(gòu)成本罪。本罪是將許多犯罪的預備行為作為實行行為，也即預備行為正犯化，成為獨立的預備罪名。一般的犯罪預備行為是在犯罪行為開始后，著手實施之前的行為，該行為其對法益已經(jīng)造成了一定的危險。我國《刑法》第二十二條第二款對于預備犯的懲罰是，可以比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰。表面上是以處罰預備犯為原則，但實際上只處罰重罪的預備犯。即使處于預備階段，通過信息網(wǎng)絡的傳播所侵害的法益影響是極大的，線下犯罪行為還未發(fā)生，線上的預備行為即可定罪。下面將分別從保護法益、行為主體、非法利用信息網(wǎng)絡的涵義界定及溯及力等角度對非法利用信息網(wǎng)絡罪進行分析。

1 非法利用信息網(wǎng)絡罪保護的法益

刑法具有法益保護與規(guī)制的機能。法益是指通過刑法來保護的國民生活的利益，法益保護的機能是指刑法通過懲治犯罪來保護法益。在刑法的每一個罪名背后都有需要保護的法益。[1]非法利用信息網(wǎng)絡罪保護的是網(wǎng)絡空間秩序的法益。

對于包括非法利用信息網(wǎng)絡罪等網(wǎng)絡犯罪所保護的法益，仍存在著許多不同的意見。有觀點認為，網(wǎng)絡空間雖然具有公共性，但虛擬空間中不存在如現(xiàn)實空間中的公共秩序，虛擬空間的流動性、多元性等不可預測的屬性和特點使其很難和現(xiàn)實空間的屬性相比擬。有觀點認為，網(wǎng)絡只具備工具屬性，因而網(wǎng)絡虛擬空間不具有空間的基本屬性，網(wǎng)絡空間的秩序應該不屬于公共秩序。

筆者認為，應當承認網(wǎng)絡空間秩序的獨立法益屬性。一方面，網(wǎng)絡空間是基于互聯(lián)網(wǎng)而形成的，是現(xiàn)實的一部分但是又有別于現(xiàn)實空間。另一方面，網(wǎng)絡空間以實體的計算機作為終端，其空間本身也可能被侵害，其所形成的關(guān)系也可能被侵害。因此，網(wǎng)絡中會形成獨特的關(guān)系，網(wǎng)絡空間的關(guān)系也會形成其自身的屬性和特征?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩诜恋K社會管理秩序一章中增加非法利用信息網(wǎng)絡罪等網(wǎng)絡犯罪的本身已將網(wǎng)絡空間秩序視為了社會管理秩序的一部分，但這并不意味著網(wǎng)絡空間等同于現(xiàn)實空間是，網(wǎng)絡空間以現(xiàn)實空間為參照，是存在于現(xiàn)實世界帶有現(xiàn)實性的虛擬空間。[2]這種關(guān)系使某些現(xiàn)實空間的行為能夠在網(wǎng)絡空間實現(xiàn)，包括非法利用信息網(wǎng)絡等犯罪行為。因此，可以認為網(wǎng)絡空間秩序是網(wǎng)絡犯罪主要保護的法益。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，保護的法益內(nèi)容也勢必會日益繁雜，立法需要做到的就是如何在保持法律相對穩(wěn)定的情形下來不斷適應網(wǎng)絡空間的發(fā)展，維護網(wǎng)絡空間秩序。

2 非法利用信息網(wǎng)絡罪的行為主體

在非法利用信息網(wǎng)絡罪中，行為主體的范圍應該是較為清晰的，不僅限于網(wǎng)絡服務的提供者，自然人和單位也可以構(gòu)成本罪。學界普遍認為，網(wǎng)絡服務提供者大致包括：網(wǎng)絡服務提供商，如提供互聯(lián)網(wǎng)服務器的百度，新浪等企業(yè)；網(wǎng)絡內(nèi)容提供者，即提供互聯(lián)網(wǎng)信息或網(wǎng)頁制作者；網(wǎng)頁接入服務者，即網(wǎng)絡接入和網(wǎng)絡中轉(zhuǎn)的提供商；在線服務提供者，如提供數(shù)據(jù)檢索查詢等。[3]但法律法規(guī)并未對此作出明確說明，在一定程度上也造成了法律適用的混亂。

非法利用信息網(wǎng)絡罪的行為人在主觀上應是故意犯罪，過失犯罪不構(gòu)成本罪。犯罪故意由認識因素與意志因素構(gòu)成，要求行為人明知行為會發(fā)生危害結(jié)果且希望或放任結(jié)果的發(fā)生。主觀上的明知，要求行為人有違法性認識，認識到其非法行為具有法益侵害的后果。

3 “非法利用”的界定

按照條文的表述，非法利用信息網(wǎng)絡罪對應的行為可以分為兩類：一類是設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組用于實施詐騙、傳授犯罪方法、生產(chǎn)或者銷售違禁物品、管制物品等；另一類是發(fā)布違法犯罪信息用于制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品以及實施詐騙等違法犯罪活動的。如果將后續(xù)行為視作實行行為，那么設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息的行為本質(zhì)上就是預備行為。為了特殊法益的保護，將預備行為正犯化。

本罪屬于預備行為，其特點是利用網(wǎng)絡且是非法利用。那么，如何理解“非法利用”行為直接影響著犯罪的構(gòu)成。這里的非法是違法而不是不合法?？梢詮摹斑`法”與“犯罪”兩個層面理解。首先，刑法總則規(guī)定，為了犯罪而準備工具和制造條件的是預備犯，在符合分則的具體條文又符合總則成立要件時構(gòu)成本罪。其次，本罪保護的法益包括了網(wǎng)絡虛擬空間本身的秩序，條文要求行為“情節(jié)嚴重”，如果是為了實施犯罪行為而實施預備行為且“情節(jié)嚴重”的，可以構(gòu)成本罪。這是對網(wǎng)絡空間法益的加強保護，為了加強保護特殊領(lǐng)域的法益，立法者將非法利用信息網(wǎng)絡的實行行為提前化了。[4]

一般看來網(wǎng)絡服務提供商都是在正常業(yè)務范圍之內(nèi)為服務行為。當其行為符合犯罪成立要件時就構(gòu)成犯罪了。在實踐中，可以分兩種情況來分析。一是自始至終明知他人利用其提供的網(wǎng)絡服務非法實施相應的犯罪，只要提供了技術(shù)支持或幫助等行為，就應認定為具有法益侵害性，量刑時根據(jù)對法益的具體侵害程度予以處罰。二是縱容他人利用其提供的網(wǎng)絡服務實施犯罪，可以采用推定的方法來認定行為人的主觀狀態(tài)，通過電子數(shù)據(jù)等客觀實施加以判斷?！按笥诎霐?shù)規(guī)則”是推定中較合理的量化標準?！按蟀霐?shù)規(guī)則”，即是指司法機關(guān)應當查明在網(wǎng)絡服務提供者的業(yè)務行為中合法與犯罪活動的客觀比例。[5]如果相關(guān)電子數(shù)據(jù)顯示，其服務對象有大于半數(shù)在實施非法利用信息網(wǎng)絡犯罪活動，即有充分理由懷疑其支持了相應的犯罪。此規(guī)則對行為人的定罪量刑奠定了基礎(chǔ)。

需要注意的是，預備行為的一大特征是未能著手實施犯罪，但本罪是預備行為的正犯化，已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。因此，實施了本罪行為以后，又實施了其他犯罪的，屬于吸收犯，只處罰相應的犯罪，本罪可以視作他罪的實行手段，不數(shù)罪并罰。

4 非法利用信息網(wǎng)絡罪的溯及力

《刑法修正案（九）》新增非法利用信息網(wǎng)絡罪等網(wǎng)絡犯罪影響了實踐操作的變化。刑法是法益保護的最后一道防線，更應立足于實際。非法利用信息網(wǎng)絡罪這一預備行為也有存在著幫助行為，將預備行為實行化，有利于追究幫助犯的責任。[6]但在司法實踐中，非法利用信息網(wǎng)絡適用方面的溯及力如何依然沒有統(tǒng)一的標準。

我國刑法第十二條規(guī)定了關(guān)于時間效力的從舊兼從輕原則。但很多時候新舊條文之間的銜接并不明確。關(guān)于新舊條文之間的關(guān)系大致可分為三種，一種是之前沒有規(guī)定的全新罪名；一種是對原有條文的增補；第三種是新增的內(nèi)容在之前已經(jīng)被納入犯罪比較，但在司法實踐中的作用更為明確，這種類型需要具體分析，而第二百八十七條之一規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡犯罪即是這種情形?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⑦@一預備行為正犯化，但其行為在以前并不一定都是肯定的評價，對于以往的行為也并不一定不適用舊法，應當作出有利于行為人的選擇適用。

《刑法修正案（九）》對非法利用信息網(wǎng)路犯罪的新規(guī)定，更好地保護了網(wǎng)絡空間的秩序。除了在刑法理論上作出相應的解釋，在司法實踐中，仍需要結(jié)合實際情況來分析罪名，以保證條文適用的合理與司法的公正。

參考文獻

[1] [日]伊東研佑，法益概念史研究[M]秦一禾譯，中國人民大學出版社，2014年6月1日出版

[2]陳結(jié)淼，董杰，論信息網(wǎng)絡犯罪的使用——以《刑法修正案（九）》新增為例，[N] 南華大學學報，2017年2月第18卷第1期

[3]劉憲權(quán)，論信息網(wǎng)絡技術(shù)行為的刑事責任——刑法修正案（九）相關(guān)條款的理解與適用，[J]《政法論壇》，2015年第6期

[4]蘇青，網(wǎng)絡謠言的刑法規(guī)制[J]《當代法學》2017年第1期

[5]張春，刑法修正案（九）第二十九條規(guī)定的網(wǎng)絡犯罪問題研究，[J]《人民司法》，2016年第19期

[6]張明楷，論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪 [J]《政治與法律》，2016年第2期

作者簡介

劉夢瑀，南昌大學法學院法學（民商經(jīng)濟法方向）14級本科生。