摘 要：傳統(tǒng)刑法理論認為，準確定罪的前提下進行恰當的量刑，通常的裁判思維亦是定罪指引量刑。但是，如果在傳統(tǒng)刑法理論及通常裁判思維指引下，發(fā)現(xiàn)裁判結果超出刑罰倫理性、違背“罪責刑相適應原則”、導致量刑失衡，甚至招致社會一般公平正義的非議，此時，應倡導采用“以量刑來反制定罪”的理論來指導裁判思維，即量刑指引定罪的逆向裁判思維。

關鍵詞：定罪；量刑；失衡；反制

一、案情回放

2008年1月12日，被告人李某甲欲以4200元的價格向趙某某購買一頭黃牛，按照雙方口頭約定，次日，被害人趙某某將黃牛趕至甲村并多次打電話催促李某甲前來交易，后李某甲單方將交易地點變更為乙村，趙某某以路遠為由拒絕將黃牛送到乙村。之后，趙某某未經李某甲同意便將黃牛以4400元的價格賣給顧某某，被告人李某甲便以誤工費、“掛紅”（當地習俗）為由向趙某某索要賠償，趙某某拒絕給付。再此后，于2008年1月18日下午，被告人李某甲為了索要賠償、實施教訓，便糾集其哥哥某乙、李某丙及四名身份不明男子到趙某某居住的家中。見面后，趙某某仍舊拒絕賠償，李某甲與其糾集前來的人員便在趙某某住宅內對趙某某拳打腳踢，又將趙某某拉到住宅外用拳腳、木棒對趙某某實施毆打并進行語言威脅。趙某某被迫支付900元給李某甲后，李某甲等人便離開。經鑒定，趙某某此次損傷致左尺骨粉碎性骨折，多處軟組織挫傷，傷情為輕傷甲級。

二、存在的爭議

第一種意見，按照“想象競合犯”理論“擇一重罪處罰”，認定李某甲構成搶劫罪，且有“入戶搶劫”的從重情節(jié)，在10年有期徒刑量刑。

第二種意見，李某甲為了索要誤工費、“掛紅”費，而實施傷害他人身體并造成輕傷甲級的犯罪結果，應該以故意傷害罪定罪處罰，體現(xiàn)出對公民人身權的重點保護。

第三種意見，李某甲這種強拿硬要的行為符合尋釁滋事罪構成要件，從量刑適當方面考慮，認定李某甲構成尋釁滋事罪，能夠更恰當裁判本案。

三、裁判結果

本案審理焦點是，對被告人李某甲的行為如何定罪量刑，才能達到“罰當其罪”的裁判效果。最終，裁判人員，從均衡量刑、全面評價罪惡的角度考慮，最終采納第三種意見，認定李某甲構成尋釁滋事罪，判處有期徒刑二年。

四、裁判評析

本案系涉及依據傳統(tǒng)理論準確定罪與“罪責刑相適應原則”適用沖突的典型案件，如何裁判才能在本案中體現(xiàn)符合民意的公平正義存在一定難度。最終裁判結果是適當的、值得肯定的，充分考慮了刑罰應體現(xiàn)的社會倫理性，符合看得見公平正義的司法要求。

（一）量刑指引定罪

傳統(tǒng)刑法理論中，定罪一直是第一位的、是刑法的核心問題，而量刑則是第二位的、是處于從屬地位的問題，定罪優(yōu)于量刑已經成為刑法公理。審判實務中，“先定罪、在量刑”，亦是裁判者的正常思維。準確定罪優(yōu)先，占據了傳統(tǒng)刑法理論高地。在常態(tài)案例中，先定罪、由定罪決定量刑不會有太大偏差；但是，在特殊情況下，由于立法者設置的法定刑不合理，按照正常思維定罪后，量刑仍會過重。準確定罪前提下指引出過重的量刑結果，超出民眾內心接受的司法公正，如果繼續(xù)堅持“定罪至上”理念，無異于秉持了“惡法亦法”的錯誤觀點。這個時候，便應引入梁根林教授“以量刑來反制定罪”的理論，倡導高艷東教授提出的“預設的犯罪構成之形式內容應為準確量定刑事責任而讓路”標新觀點。梁教授認為“刑從（已然的）罪生、刑須制（未然的）罪”的罪刑正向制約關系并非罪刑關系的全部與排他的內涵，在這種罪刑正向制約關系的基本內涵之外，于某些疑難案件中亦存在著逆向地立足于量刑的妥當性考慮而在教義學允許的多種可能選擇之間選擇一個對應的妥當的法條與構成要件予以解釋與適用，從而形成量刑反制定罪的逆向路徑。根據這種理論，此時裁判者采取用量刑指引定罪的思維方式便顯得尤為重要。

結合到本案中，被告人李某甲為了索要誤工費、“掛紅”費，便糾集他人到被害人趙某某家中當場將對方毆打致輕傷甲級，李某甲當場獲得900元的利益，對李某甲行為定搶劫罪，無論是從罪行法定方面看，還是根據“想象競合犯”理論考慮，都是定罪準確的。但是，在本案中存在“入戶”的從重情節(jié)，被告人李某甲便要承受10年以上的有期徒刑，這個刑法否定性評價讓李某甲付出的犯罪成本，似乎是遠遠超過了李某甲獲得的900元利益，在準確定罪的前提下，凸顯量刑的嚴重世行。我們裁判者要想真正實現(xiàn)司法公正，應該是做到讓民眾能夠看得懂的公正。結合本案，民眾更關心的是量刑，判李某甲什么罪名對民眾來說無關緊要，如果遵循傳統(tǒng)刑法理論的準確量刑優(yōu)先原則，判處李某甲10年以上有期徒刑，民眾就首先覺得司法不公正。這個時候，便存在兩種思維方式的沖突：民眾常識性的“公正量刑優(yōu)先”與學者專業(yè)性的“準確定罪優(yōu)先”。在本案不尋常的案例中，合議庭成員最終打破慣常思維，采用量刑指引定罪的逆向思維，對李某甲以搶劫罪的準確定罪觀點予以大膽否定，是尤為值得肯定的。

（二）本案中采用量刑指引定罪的裁判思維，并不違反罪行法定原則

對于量刑指引定罪的裁判思維所依據“量刑反制定罪”理論，張明楷等知名刑法學者從多個角度指責其違反了罪刑法定原則，如司法權濫用論、突破構成要件限制論、違反傳統(tǒng)罪刑關系論，均對“量刑反制定罪”理論予以駁斥，均存在一定合理之處。編者認為，審判實務中對于“量刑反制定罪”理論應慎用，主要是在涉及想象競合、法條競合的個案中，依據傳統(tǒng)刑法理論先準確定罪再指引量刑，此時如何存在量刑嚴重失衡窘況，在不違反罪刑法定原則的前提下，應兼顧罪責刑相適應原則，大膽采用“量刑反制定罪”指引的裁判思維模式，可以變更罪名以達到量刑的平衡。

結合本案，李某甲的行為是符合搶劫罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪構成要件的，也就是認定李某甲構成其中任何一罪，單從定罪方面都是不違反罪行法定原則的，但是，如果機械運用“想象競合犯”理論定搶劫罪，便會導致量刑失衡，這個時候就應兼顧罪責刑相適應原則，突破通常的思維模式，采用了量刑指引定罪的逆向思維進行裁判，體現(xiàn)了量刑公正，從而體現(xiàn)了個案的整體司法公正。從上面這個邏輯來看，本案合議庭裁判案件的逆向思維模式，并沒有違反罪行法定原則。實際上，在罪刑法定原則中，除了準確定罪外，還包括量刑準確、適當的因素要求，如果按照正常思維只考慮準確定罪在依法量刑，而不考慮實際量刑是否準確、適當，反而是違反了罪行法定原則。

（三）犯罪人內心罪惡、危害結果的全面評價

裁判者審理案件，應該做到對犯罪人的主觀內心罪惡和客觀危害結果的全面評價，即要在主客觀相統(tǒng)一的原則下進行定罪量刑，否則即放縱了犯罪，違反了罪刑法定和罰當其罪原則。

結合本案，如果對被告人李某甲定故意傷害罪，對被告人李某甲索取誤工費、“掛紅”費（盡管在當地具有一定的風俗依據）并最終獲得900元利益的性質，實際上沒有做出全面的否定性法律評價，因為故意傷害罪更注重保護的客體是人身權。本案合議庭，從是否能夠全面評價李某甲的犯罪行為角度考慮，最終否定了李某甲構成故意傷害罪的意見，是值得肯定的。

五、裁判亮點

裁判人員，準確考量了本案被告人犯罪行為的社會危害性，當按照“想象競合犯”理論定罪有失量刑公正時，采取量刑指引定罪、量刑與定罪互動裁判思維，為了量刑公正而果斷變換罪名，從而使裁判結果在本案中體系真正的公平正義。

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作者簡介：

?？溯x，昆明理工大學在讀刑法學碩士研究生，現(xiàn)在云南省昆明市中級人民法院工作，曾在案發(fā)云南某檢察院擔任反貪局副局長、主辦檢察官。