唐潔

摘 要：非法證據排除規(guī)則最早產生于美國的刑事訴訟中，如今，在我國已發(fā)展成為刑事訴訟領域中為人們所熟知的一項規(guī)則，而在民事訴訟方面，卻一直存在爭議。雖然早在1995年3月最高人民法院就偷拍偷錄的視聽資料的證據資格問題用批復文件對這種方式取得的證據予以了否定性的評價，開啟了對民事案件中非法證據證據能力的討論。但在實務領域中對于所謂“非法證據排除”適用存在矛盾情形，民事訴訟中非法證據排除規(guī)則的存在仍然值得商榷，在這種背景下，是否需要在我國民事訴訟中設置非法證據排除規(guī)則這一問題，需要我們深入探討，以審慎的態(tài)度對待這一規(guī)則。

關鍵詞：非法證據排除規(guī)則；存在適用；必要性

一、非法證據排除規(guī)則的確立和發(fā)展

1995年最高院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》當中，規(guī)定：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用?！边@是非法證據排除規(guī)則在我國民事訴訟中的首次出現。

之后，在2002年最高院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中，第68條規(guī)定：“通過侵害他人合法權益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不得作為認定案件實體事實的根據?！蓖瑫r《證據規(guī)定》第70條第3款又規(guī)定：“以合法手段取得，并有其他證據佐證的無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，如果對方當事人不能提出足以反駁的相反證據，法院應當確認其證明效力?！?/p>

在2015年最新出臺的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第106條條文中，最高院對02年《證據規(guī)定》有所繼承與發(fā)展，解釋中規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或取得的證據，不得作為認定案件事實的根據?！?/p>

二、各國對待民事訴訟中非法證據的態(tài)度

主要針對刑事訴訟而言的非法證據排除規(guī)則是否也存在于各國的民事訴訟中呢？在民事訴訟中，一方當事人為追求勝訴結果而對于某些難以取證的事項只能利用不正當方式來獲得，而在此過程中，往往造成被取證方基本權利受到侵害。但是，對于民事訴訟領域中，當事人使用違法方式獲得的證據，各國的態(tài)度都比較寬容。

美國法院根據美國憲法第四修正案，從根本上禁止了掌握國家公權力的政府工作人員采取的非法偵查行為，而對于私人的行為，非法證據排除規(guī)則還不能適用。但如果私人的非法證據手段已經觸犯了刑法，則會通過追究其刑事責任。因而私人非法獲取的證據與非法證據本身的證明能力沒有關系，在此情況下，就算由于非法證據獲取的過程中的違法行為需要獲取證據一方承擔刑事責任，但其所收取的證據仍然有效?？梢钥闯雒绹姆欠ㄗC據排除僅限于政府的非法取證行為，而對民事訴訟中的私人非法取證行為并為限制。

英國民事訴訟中，當事人通過非法方式獲得的證據，不能作為非法證據排除的對象。這在1897年的“Rattray V. Rattray案”中得到體現——法院根據原告從郵局盜竊得到的信件為證據認定了被告的通奸行為，而在此后，雖然原告被追究了刑事責任，但是法院認為因為證據已經符合其他可采性條件，因而仍然是可采的。雖然，近年來法院對非法取得的證據的態(tài)度似乎有所轉變，但在事實上，是并未在法律上確認民事訴訟領域的非法證據排除規(guī)則的。

與英美類似，大陸法系的代表國家——德國，通過其民事訴訟法第419條，只是規(guī)定了證據由于本身外形上存在的缺陷，而需要法官自由心證來判斷其證明力——這種情況就是前文所述的證據形式的不合法，理應得到排除。而對于違法取得的證據，德國通過衡量行為本身的危害性和運用證據可以產生的司法效益，進行效益的衡量，在很大程度上不適用非法證據排除規(guī)則。

三、應廢除現行的民事訴訟非法證據排除規(guī)則

民事訴訟中爭訟的雙方主體均為平等的個人，對于證據的收集也主要依賴當事人及其訴訟代理人進行，不像刑事訴訟中有國家公權力機關的介入。雖然《民事訴訟法》對某些涉及公共利益的案件，仍然保留法官依職權調取證據的可能，但這種案件的數量是極其少的，而且實踐中法官也基本不可能采取違法手段調取證據。所以，民事訴訟中不存在公權侵害私權的可能。對于侵害對方當事人或者第三人合法權益的非法取證行為，完全可以通過民事侵權之訴或者行政處罰、刑事制裁等手段予以規(guī)制，為了保障訴訟的順利進行，保障案件的公正處理，法院將取證手段違法但內容真實可行的證據作為認定案件事實的依據也是可行的。

綜上，非法證據排除規(guī)則在形式正義法律文化傳統(tǒng)濃厚的西方國家，主要被運用于刑事訴訟領域，對于民事訴訟中非法證據排除規(guī)則的設置，兩大法系重點國家的態(tài)度普遍比較消極或謹慎。而在我國偏重實質正義追求的傳統(tǒng)法律文化背景下，在民事訴訟中設置非法證據排除規(guī)則，已經產生了諸多的困境。我們應當修訂當前由《批復》和《證據規(guī)定》中相關條款所構建的籠統(tǒng)的民事訴訟非法證據排除規(guī)則，通過法官自由心證的運用，對違法手段所取得的證據進行取舍。同時通過其他替代性的制裁措施，對民事訴訟領域非法取證的現象予以規(guī)制。這樣不僅有助于司法公正在民事訴訟領域的實現，緩解民事糾紛弱勢方訴訟難的問題，還對民事非法取證行為予以有效的規(guī)制，實現民事訴訟解決糾紛這一根本職能。

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