張立伸

摘 要：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的信息傳播行為，用戶能夠在線訪問作品構(gòu)成獲得作品，構(gòu)成作品的傳播，而且深度鏈接行為對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益造成損害，理應(yīng)由信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來調(diào)整。此外，有可能規(guī)制“盜鏈”行為的還有反不正當(dāng)競爭法第二條、侵權(quán)責(zé)任法、著作權(quán)法關(guān)于技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：視頻聚合APP；盜鏈；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；法律規(guī)制

一、視頻聚合APP的“盜鏈”侵權(quán)形式

在騰訊訴易聯(lián)偉達(dá)著作權(quán)糾紛案、樂視網(wǎng)訴“電視貓”（More TV）APP侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中。原告騰訊、樂視是涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人，他們將作品存儲在自己的服務(wù)器中，使用戶通過在線訪問的方式在己方網(wǎng)站上觀看作品。這個(gè)過程中，他們通過設(shè)置前置廣告、只允許會員觀看、付費(fèi)觀看等方式獲得收益。被告易聯(lián)偉達(dá)和電視貓作為侵權(quán)方，通過技術(shù)措施，以“盜鏈”方式跳過原網(wǎng)站的廣告，并且去跳過了會員和付費(fèi)的門檻，使得用戶能夠僅通過視頻聚合平臺就能觀看到本來只能在騰訊或是樂視上才能看到的作品。

視頻聚合APP通過自己的盜鏈行為，使得用戶能夠在自己選定的時(shí)間和地點(diǎn)在該視頻聚合軟件平臺上在線觀看作品。這明顯區(qū)別于用戶在選定的時(shí)間和地點(diǎn)內(nèi)在原視頻網(wǎng)站上在線觀看作品。

二、對視頻聚合APP的“盜鏈”行為法律規(guī)制的選擇

各大視頻網(wǎng)站往往斥巨資購入視頻的版權(quán)，視頻聚合APP的“盜鏈”行為給視頻網(wǎng)站帶來巨大的損失。視頻聚合APP采取技術(shù)手段“盜鏈”，獲得了作品的資源。

對于法律規(guī)定的選擇適用實(shí)際上是“盜鏈”行為是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題。筆者認(rèn)為，“盜鏈”行為實(shí)際上獲得了視頻資源，向用戶“提供了作品”使得視頻能夠在己方軟件上在線訪問。這種行為侵犯了原權(quán)利人享有的通過自己平臺向用戶傳播作品的權(quán)利，落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍。應(yīng)當(dāng)采用著作權(quán)法信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)制。

視頻聚合APP采用的是將視頻網(wǎng)站的信息聚合，通過設(shè)鏈向用戶提供作品。這種經(jīng)營行為會給原權(quán)利人帶來商業(yè)利益的損失，因此權(quán)利人也可以通過反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。

三、“盜鏈”行為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

我國目前法院審理“設(shè)鏈”行為是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主流觀點(diǎn)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播的前提是作品提供者將作品存儲于服務(wù)器并向用戶提供，二者缺一不可。①筆者認(rèn)為不盡然。

首先，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是信息網(wǎng)絡(luò)的傳輸行為。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是對作品的傳輸行為，該傳輸行為足以使用戶獲得作品。②《著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)（信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）：以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。在“盜鏈”等深度鏈接行為中最重要的是區(qū)分“提供作品”概念。筆者認(rèn)為，“提供作品”的相對方指的是用戶，用戶在哪在線觀看的作品，該處就是作品的提供方。這被學(xué)者稱為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)太主觀而認(rèn)為不合理。但是筆者認(rèn)為，在確定作品的傳播者也即作品的提供者來說，用戶的感知反映的是一種客觀事實(shí)而不是主觀臆斷。傳播本身是一種外在行為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)限制的調(diào)整的也是這種行為本身，為什么還要計(jì)較這種行為本身的內(nèi)在瑕疵，也正因?yàn)檫@種傳播行為本身具有瑕疵，沒有權(quán)利就進(jìn)行傳播，才會構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)。而且，在深度鏈接中，設(shè)鏈一方并沒有進(jìn)行結(jié)果頁面的跳轉(zhuǎn)，這就阻斷了原權(quán)利者的傳播作品行為，變成自己的傳播。因此認(rèn)定設(shè)鏈一方是“作品提供者”。設(shè)鏈一方將并不是自己存儲于服務(wù)器上的作品在自己的平臺上進(jìn)行傳播并且占用權(quán)利人的服務(wù)器資源為自己謀取利益的行為屬于對自己沒有傳播權(quán)的作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)的侵權(quán)。

其次，對于作品的傳輸行為絕對的控制并不是基于服務(wù)器。初始上傳于服務(wù)器中的作品只是作品傳輸行為的起始階段。互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)相互連接的整體，作品以數(shù)據(jù)的形式置于公眾開放的網(wǎng)絡(luò)中，作品在互聯(lián)網(wǎng)上的有序傳播依據(jù)的是權(quán)利的合法轉(zhuǎn)讓和許可。即合法權(quán)利對于作品的傳播起著控制作用，而不是服務(wù)器對作品傳播具有絕對的控制力。享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可和轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)作品的傳播。

再者，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，不僅包括信息的傳播行為，也包括其本身具有的財(cái)產(chǎn)性利益。根據(jù)視頻網(wǎng)站的經(jīng)營方式來看其盈利模式都是通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可和增值取得收入。沒有被授權(quán)的第三方設(shè)鏈行為分流了本來屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)權(quán)利人的流量，設(shè)鏈者沒有跳轉(zhuǎn)的設(shè)置，使得以流量為生的視頻傳播領(lǐng)域的權(quán)利人失去了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的最大價(jià)值。而視頻聚合平臺的盈利模式就是通過這種設(shè)鏈行為，使用戶停留在自己的頁面上，獲得流量，以此產(chǎn)生收益。在騰訊訴易聯(lián)偉達(dá)一案中，一審法院充分考慮了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)財(cái)產(chǎn)性利益受損對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的重要考量，但是卻遭到二審法院的否定。③

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)堅(jiān)持的邏輯是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是作品的傳輸行為，而作品的傳輸行為特指初始上傳作品的行為，上傳作品又需要有存儲介質(zhì)（此處指的是服務(wù)器）為前提。這種標(biāo)準(zhǔn)是對作品傳播的嚴(yán)格限定，忽略了作品傳播的多種形式。對于傳播作品而言，作品的初始上傳行為的確是作品傳播的前提，但是對于已傳播作品的傳播，即作品的二次傳播并不需要該前提，只需要存在已經(jīng)傳播出來的作品即可。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)堅(jiān)持的邏輯標(biāo)準(zhǔn)是錯(cuò)誤的，事物的前提并不是事物本身，作品存儲于某一介質(zhì)（即所謂“服務(wù)器”）確實(shí)是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的前提，但它不必然等于信息網(wǎng)絡(luò)傳播。④

關(guān)于盜鏈等深度鏈接行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)，或許不需要采用所謂的用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)等，互聯(lián)網(wǎng)本身技術(shù)發(fā)展變化多端，日新月異，沒有哪一種標(biāo)準(zhǔn)能夠窮盡所有的傳播行為，將其納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)。因此，判斷是否侵權(quán)要回到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體內(nèi)涵上來，首先信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整的是信息的傳播行為，其次信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的，經(jīng)濟(jì)利益也是重要的考量。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“使公眾可在線訪問”，而財(cái)產(chǎn)性利益的判定標(biāo)準(zhǔn)是基于作品的傳播取得的收益有沒有不合理減少。

四、盜鏈行為的其他法律規(guī)制

在中國法院目前采取的“服務(wù)器”標(biāo)準(zhǔn)下，盜鏈等深度鏈接行為不能夠納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍。此時(shí)，如果被鏈的作品本身是具有侵權(quán)情況存在的話同時(shí)設(shè)鏈者具有過錯(cuò)的情況下，被鏈者和設(shè)鏈者構(gòu)成共同侵權(quán)，適用《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行救濟(jì)。

視頻聚合app的設(shè)鏈行為，分流了原權(quán)利人的目標(biāo)群體，減少了被鏈方的點(diǎn)擊量，給權(quán)利人造成經(jīng)營性的損失。這種行為可以采用反不正當(dāng)競爭法第二條進(jìn)行權(quán)利的救濟(jì)。《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。反法第二條雖然是原則性的規(guī)定，針對的是誠實(shí)信用的商業(yè)道德和市場競爭秩序的保護(hù)。法院在適用上也越來越慎重。但是在法院的實(shí)踐中針對視頻聚合平臺APP的盜鏈以不正當(dāng)競爭提起訴訟比以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提起訴訟更能獲得支持。

對于深度鏈接等行為在著作權(quán)法上的另一條規(guī)制途徑是破壞技術(shù)保護(hù)措施即著作權(quán)法48條第6款：未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。該條還規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。破壞技術(shù)保護(hù)措施的行為性質(zhì)是區(qū)別于侵權(quán)行為的違法行為，該行為并非提供行為。⑤但是他是對于合法享有著作權(quán)權(quán)利人采取的技術(shù)性保護(hù)措施的破壞。筆者認(rèn)為“盜鏈”等深度鏈接行為中跳過原作品的前置廣告、會員付費(fèi)觀看門檻等設(shè)置屬于破壞技術(shù)保護(hù)措施，但是這些破壞原作品技術(shù)保護(hù)措施的行為再加上提供鏈接行為構(gòu)成“提供作品”。使用該條款處罰深度鏈接等行為沒有將深度鏈接的違法性全部考慮進(jìn)去。所以盜鏈等深度鏈接行為不適于著作權(quán)法48條第6款。但是，即使是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)不認(rèn)為深度鏈接行為構(gòu)成侵犯保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，也應(yīng)該依據(jù)著作權(quán)法48條第6款的規(guī)定判定設(shè)鏈一方承擔(dān)停止侵害，排除妨礙，賠償損失等民事責(zé)任。

注釋：

①韓志宇.《判定“提供作品行為”應(yīng)當(dāng)適用何種標(biāo)準(zhǔn)？從騰訊訴易聯(lián)偉達(dá)案說起》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2017年5月版.

②（2016）京73民終143號騰訊訴易聯(lián)偉達(dá)著作權(quán)侵權(quán)案二審判決書.

③（2016）京73民終143號騰訊訴易聯(lián)偉達(dá)著作權(quán)侵權(quán)案二審判決書.

④劉文杰.《“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”在我國已誕生16年，然而，究竟何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為？》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2017年3月版.

⑤馮剛.《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期.

參考文獻(xiàn)：

[1]胡康生主編.《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》.法律出版社，2002年版.

[2]崔國斌.《著作權(quán)法：原理與案例》[M].北京大學(xué)出版社，2014年第1版.

[3]王遷.《著作權(quán)法》[M].北京大學(xué)出版社，2007年版.

[4]馮剛.《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究》[J].載《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第8期.

[5]劉文杰.《“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”在我國已誕生16年，然而，究竟何為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為？》[J].《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》，2017年3月版.