尹仲康

摘要：近些年，交通肇事罪共犯問(wèn)題在刑法界一直都是討論的熱點(diǎn)話題。但是，我國(guó)現(xiàn)行刑法共犯理論并不認(rèn)可交通肇事罪中存在共同過(guò)失犯罪，但最高人民法院司法解釋的規(guī)定卻背道而馳。最高院頒布的《解釋》第五條第二款之規(guī)定，將指使逃逸行為人以交通肇事罪共犯論處是不合理的，這一規(guī)定與我國(guó)現(xiàn)行的共同犯罪理論是矛盾的。通過(guò)一系列的分析，指使交通肇事者逃逸的行為，不能以交通肇事罪共犯論處。本文根據(jù)罪刑法定原則與主客觀相一致原理，依照刑法關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定，尋求解決司法解釋與刑法規(guī)定相沖突的最佳路徑。

關(guān)鍵詞：交通肇事罪 共同過(guò)失犯罪 共犯

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-5349（2017）16-0050-02

一、對(duì)《解釋》第五條第二款規(guī)定的原意分析

《解釋》第五條第二款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！?/p>

規(guī)定中肯定了交通肇事罪中成立共犯，而交通肇事罪是過(guò)失犯罪，那么這就可以推論出過(guò)失犯罪是能夠成立共犯的。有人就指出這款規(guī)定與共同犯罪理論可能會(huì)存在沖突，因此會(huì)引起諸多的矛盾和爭(zhēng)論，制定者的分析如下：

第一，肇事司機(jī)在主觀上是過(guò)失，而肇事逃逸行為的行為人主觀上是故意；

第二，指使人在肇事司機(jī)肇事行為上沒(méi)有實(shí)施幫助、教唆行為，但在交通事故發(fā)生以后，實(shí)施了指使肇事司機(jī)逃逸的行為；

第三，先前的司機(jī)的肇事行為與后指使人指使肇事司機(jī)逃逸的行為造成了被害人的死亡。故肇事司機(jī)與指使行為人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，二者是共犯，構(gòu)成交通肇事罪共犯。

概言之，我們不難看出認(rèn)定共犯的基礎(chǔ)仍是共同的犯意，共同、幫助或教唆實(shí)行犯罪行為等要素。出于對(duì)指使人懲罰之必要，交通肇事罪共犯這一法律術(shù)語(yǔ)被牽強(qiáng)地使用，這對(duì)目前的《刑法》條文與刑法理論造成的沖擊很大，《解釋》第五條第二款對(duì)此作出的相應(yīng)規(guī)定是不合理的。

二、對(duì)《解釋》第五條第二款的理解

最高院《解釋》的出臺(tái)應(yīng)該旨在打擊指使交通肇事逃逸，維護(hù)交通安全，保護(hù)被害人利益，提升社會(huì)公德。司法解釋?xiě)?yīng)該遵循刑法的規(guī)定和立法精神，應(yīng)該遵照我國(guó)的刑法現(xiàn)行理論，其內(nèi)容應(yīng)僅限于對(duì)刑法當(dāng)中有關(guān)規(guī)定不足的補(bǔ)充，不能創(chuàng)制一項(xiàng)新的未普遍認(rèn)可的理論。依照我國(guó)共犯理論，過(guò)失犯罪是不能成立共犯的，交通肇事罪是過(guò)失犯罪，所以交通肇事罪中不存在共犯。應(yīng)當(dāng)將指使肇事司機(jī)逃逸的行為以他罪論處。如若依照簡(jiǎn)單的邏輯三段論來(lái)推敲該命題：依據(jù)大前提和小前提得出結(jié)論指使逃逸行為人成立交通肇事罪是不合理的。在該三段論中雖然大前提是成立的，但小前提并不能成立。指使者不是駕駛?cè)艘沧匀粵](méi)有違章駕駛，肇事司機(jī)的違章駕駛行為是自己造成的，單純肇事行為方面與指使人沒(méi)有關(guān)系。指使肇事逃逸行為不符合交通肇事罪的犯罪構(gòu)成要件，所以當(dāng)然也不成立交通肇事罪共犯。司法解釋的規(guī)定超越了司法解釋本身的宗旨，逾越了其本身應(yīng)有的權(quán)力，存在一系列的不合理性。筆者從以下幾個(gè)方面對(duì)解釋的不合理性提出質(zhì)疑。

（一）《解釋》第五條第二款有越權(quán)解釋的嫌疑

根據(jù)我國(guó)的共犯理論，通覽《刑法》當(dāng)中各條文的規(guī)定，并沒(méi)有共同過(guò)失犯罪的蹤影，《解釋》中的規(guī)定肯定交通肇事罪共犯，這明顯存在越權(quán)解釋的嫌疑，一項(xiàng)新的罪名或者規(guī)定應(yīng)該交由立法規(guī)定，司法解釋無(wú)權(quán)對(duì)此作出解釋。

在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各種新情況層出不窮，法律不可能做到包羅萬(wàn)象，這就會(huì)產(chǎn)生一定的滯后性。法律的特性之一就是穩(wěn)定性，不能頻繁修改，但法律也必須跟上社會(huì)時(shí)代的發(fā)展，否則會(huì)出現(xiàn)用法無(wú)法的情況，這種情況下，司法解釋這種靈活性的手段來(lái)彌補(bǔ)法律不足得以運(yùn)用。但司法解釋權(quán)有其嚴(yán)格的界限，只能對(duì)法律規(guī)定作出解釋，不能創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新的法律規(guī)定。一般而言，法律的不足體現(xiàn)在兩方面：一是法律缺位，二是法律漏洞。①司法解釋?xiě)?yīng)僅限于彌補(bǔ)法律漏洞，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，在其立法指導(dǎo)思想下，對(duì)現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定不足的彌補(bǔ)，這是司法解釋的目的所在，可以授予法官或法院此項(xiàng)權(quán)力。但法律缺位不是某項(xiàng)法律內(nèi)個(gè)別規(guī)定的不足，而是某項(xiàng)法律整體的缺位，需要一項(xiàng)新的立法，直接受整體法律秩序和根本原則的影響。如果任由司法解釋來(lái)進(jìn)行解釋，會(huì)對(duì)立法權(quán)限產(chǎn)生破壞，如拉倫茨說(shuō)：“這是法律政策的一個(gè)重大疑問(wèn)，司法裁判最好還是把這種——法律制度的認(rèn)可及詳細(xì)形成——工作讓諸立法者為好?！雹趶囊陨戏治鑫覀兛梢缘贸鱿铝薪Y(jié)論：過(guò)失共同犯罪屬于法律缺位。是否明確過(guò)失共同犯罪應(yīng)該交由立法者決定，司法解釋無(wú)權(quán)對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。

（二）《解釋》第五條第二款違反罪刑法定原則

罪刑法定原則確立幾百年以來(lái)，經(jīng)歷了由絕對(duì)到相對(duì)罪刑法定的轉(zhuǎn)變，這是社會(huì)發(fā)展驅(qū)使刑法進(jìn)步的結(jié)果，相對(duì)罪刑法定已被國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)可。絕對(duì)罪刑法定只認(rèn)可立法對(duì)法律的規(guī)定，法官或法院只是法律的執(zhí)行者，他們的權(quán)力僅限于此。相對(duì)罪刑法定原則允許司法解釋，由于現(xiàn)實(shí)生活變化萬(wàn)千，人們的認(rèn)識(shí)在不斷變化和進(jìn)步，另外，法律文本語(yǔ)言本身也存在局限性，法律規(guī)定存在局限性在所難免。司法解釋的靈活性可以彌補(bǔ)這種局限性，但司法解釋終究不能等同立法權(quán)，它應(yīng)按照立法原意。司法解釋可以采用各種不同的解釋方法，但都必須符合罪刑法定原則。從解釋方法來(lái)看，該《解釋》的解釋方法顯然是擴(kuò)張解釋，但這種擴(kuò)張解釋違背了解釋要求，擴(kuò)張解釋必須遵循罪刑法定原則，不能違背立法原意，超越應(yīng)在的合理空間。擴(kuò)張解釋會(huì)將原本的范圍進(jìn)行擴(kuò)大，這種擴(kuò)大不能脫離一般大眾的可預(yù)測(cè)性，否則不能為大眾所認(rèn)可，這樣的司法解釋就是不合理的。人們對(duì)共同犯罪一貫的觀念是：共同犯罪是故意共同犯罪。而最高院的解釋超越了大眾的一般認(rèn)知，這是不合理的擴(kuò)張解釋，不符合罪刑法定原則。

（三）指示逃逸行為與死亡結(jié)果無(wú)直接因果關(guān)系

《解釋》規(guī)定了四類人的指使行為，這四種人的指使行為并沒(méi)有直接造成被害人的死亡這一結(jié)果，并不存在直接的因果關(guān)系。先前的肇事行為以及事后逃逸行為，因逃逸致使被害人得不到及時(shí)救助而死亡，四類人的指使行為并沒(méi)有直接造成被害人死亡。因此，這里的共犯不能成立。

我國(guó)刑法因果關(guān)系主張先因后果，那么致使肇事逃逸致人死亡的因果關(guān)系理應(yīng)遵循這一理論。以一般人的理解，應(yīng)該先有肇事司機(jī)的肇事行為，然后才有他人指使逃逸行為?！督忉尅返谖鍡l第二款的規(guī)定相反，好像是先有指使行為后有交通肇事行為，這是一種邏輯性的錯(cuò)誤，按此規(guī)定得出的結(jié)論當(dāng)然會(huì)不合理。因果關(guān)系決定結(jié)果是不是行為人造成的，繼而決定行為人是否應(yīng)負(fù)責(zé)任，應(yīng)負(fù)何種責(zé)任。被害人死亡這一結(jié)果的直接原因到底是不是指使人的指使逃逸行為，按照因果關(guān)系理論以及實(shí)際發(fā)生并不是。而解釋將指使行為人定罪為交通肇事罪的共犯，這是看作指使行為發(fā)生在交通肇事行為之前，這明顯違背我國(guó)的因果關(guān)系理論 。③

（四）指示行為不是交通肇事罪的構(gòu)成要件

《解釋》第五條第二款中規(guī)定了四類人的指使行為，根據(jù)刑法構(gòu)成要件理論，依據(jù)交通肇事罪條文內(nèi)容的規(guī)定，指使行為不符合交通肇事罪的構(gòu)成要件，所以不能以交通肇事罪定罪，進(jìn)而也不可能是交通肇事罪的共犯。交通肇事罪條文中將逃逸致人死亡作為其加重處罰情節(jié)。這里的行為人僅指肇事司機(jī)。④而解釋規(guī)定的四類人只實(shí)施了指使逃逸行為，其并沒(méi)有實(shí)施肇事行為，不是條文中規(guī)定的情形。那么，四類人的行為既然不能按交通肇事罪處罰，對(duì)四類人的處罰應(yīng)怎樣定罪量刑是不同于肇事司機(jī)的。另外，即便按照該規(guī)定，肯定指使人與肇事司機(jī)成立交通肇事罪共同犯罪，但是在對(duì)其進(jìn)行處罰時(shí)，并不能明確各自的刑事責(zé)任。

三、對(duì)逃逸致人死亡行為的處罰

對(duì)《解釋》第五條第二款所述行為人的行為進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)遵照《刑法》的規(guī)定，按照罪刑法定與主客觀相一致原則，視情況對(duì)行為人分別定罪量刑。

（一）對(duì)直接肇事者的處罰

肇事司機(jī)因逃逸致使被害人因得不到及時(shí)救助死亡的，依照我國(guó)刑法第133條規(guī)定，“因逃逸致人死亡的”是交通肇事罪的加重情形，處“七年以上有期徒刑”。因?yàn)樾谭▽?duì)此具有明確的規(guī)定，故不再討論。

（二）對(duì)指使逃逸者的處罰

實(shí)際上，指使逃逸行為人在主觀上不好認(rèn)定，指使人在指使逃逸時(shí)對(duì)被害人的死亡結(jié)果抱何種態(tài)度很難認(rèn)定，完全有可能是出于故意。⑤《刑法》當(dāng)中現(xiàn)沒(méi)有對(duì)指使逃逸的規(guī)定，但是對(duì)指使人當(dāng)然也要進(jìn)行處罰，對(duì)行為人的處罰要做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，要做到公平公正。指使交通肇事后逃逸的行為具有社會(huì)危害性和刑事處罰性，這關(guān)乎社會(huì)公德，也許被害人存在一線生機(jī)，但因?yàn)橹甘谷说闹甘固右菪袨槎斐蔁o(wú)法挽回的嚴(yán)重后果?！缎谭ā返谋举|(zhì)目的就在于預(yù)防犯罪，通過(guò)對(duì)指使人的處罰來(lái)減少甚至杜絕指使逃逸行為的發(fā)生。若置之不理，必然會(huì)產(chǎn)生不良的社會(huì)影響。因此，對(duì)指使行為人到底該定何罪仍需要我們結(jié)合證據(jù)，根據(jù)具體情況來(lái)作出判斷。

有人認(rèn)為，對(duì)肇事人逃逸行為應(yīng)定為窩藏罪，這符合窩藏罪的犯罪構(gòu)成要件。窩藏罪包括提供隱藏處所、財(cái)物、幫助犯罪人逃逸以及作假證明包庇等幾種情形，指使逃逸是屬于幫助肇事司機(jī)逃逸的情形，以窩藏罪對(duì)其定罪量刑比較合理。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)以上分析，支持交通肇事罪成立共同犯罪的，違反了我國(guó)現(xiàn)行共犯理論，也不符罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，他們將指示逃逸行為看作交通肇事罪的一部分，甚至從根本上否定了交通肇事罪為過(guò)失犯罪，這都是不合理的。同時(shí)，因?yàn)椤督忉尅放c刑法規(guī)定存在矛盾，有越權(quán)解釋之嫌疑。解決此問(wèn)題的最佳途徑是設(shè)立交通肇事逃逸罪。

注釋：

①魏德，劉思佳.交通肇事罪認(rèn)定及其共犯問(wèn)題淺析[J].法學(xué)研究，2014（12）.

②卡爾· 拉倫茨.法學(xué)方法論（中譯本）[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，2004：136.

③謝海燕.以交通肇事罪為視角解讀共犯理論[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（3）.

④張明楷.共同犯罪的認(rèn)定方法[J].法學(xué)研究，2014（5）.

⑤劉源，楊誠(chéng).交通肇事罪共犯問(wèn)題辨析[J].法學(xué)，2012，（4）.

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責(zé)任編輯：孫 瑤