余少威

【摘要】反壟斷法所要規(guī)制的協(xié)同行為，是指經營者沒有書面協(xié)議，但在某種共通的條件下所共同實施的限制、排除市場競爭的行為。目前對于協(xié)同行為的認定的難點在于如何確定經營者之間是否存在共通性，這種共通性體現為意思聯(lián)絡，即如何認定經營者之間具有意思聯(lián)絡是認定經營者的共同行為區(qū)分于跟隨行為且應受反壟斷規(guī)制的關鍵。

【關鍵詞】壟斷協(xié)議；協(xié)同行為；意思聯(lián)絡

一、協(xié)同行為與跟隨行為

1.協(xié)同行為

協(xié)同行為，顧名思義是指在統(tǒng)一協(xié)調下的行為。這種統(tǒng)一協(xié)調包括意思聯(lián)絡、信息交流、資源共享等等，使各方能夠互通有無，協(xié)調一致，使點成面，從而構成一個有結構的整體。根據《中華人民共和國反壟斷法》第十三條的規(guī)定，反壟斷法上的壟斷協(xié)議是指是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。也就是說根據反壟斷法的規(guī)定，經營者的協(xié)同行為并不完全的都要受到反壟斷法的規(guī)制，只有該協(xié)同行為具有或者可能具有排除、限制競爭的效果，才會受到反壟斷法上的規(guī)制。

2.跟隨行為

區(qū)別于協(xié)同行為，跟隨行為是指各方之間并沒有意思聯(lián)絡、信息交流或資源共享，一方做出某種行為后，其他各方紛紛效仿實施同種或類似的行為，形式上達成了行為一致的效果，但實質上這種行為是各方的個體行為，不能將之看作是各方在一個意思聯(lián)絡下的整體行為。因此，即使這種行為造成了限制、排除競爭的效果，也不能認為其達成了某種壟斷協(xié)議。當然，這種行為也不是絕對的不受反壟斷法的規(guī)制，如果實施該行為的某一經營者具有市場壟斷地位，其所實施的行為造成了限制、排除競爭的效果，依然要受反壟斷法的規(guī)制，但這并不屬于壟斷協(xié)議的范疇，在此不再深究。

綜上所述，經營者之間的一致行為之所以能達到反壟斷法規(guī)定的協(xié)同行為且要受反壟斷法的規(guī)制，是因為其具有以下幾個特點：第一，多方經營者在實施某一共同或者類似行為前具有共通的意思聯(lián)絡、信息交流以及資源共享等等；第二，經營者之間的共同或者類似行為具有限制、排除限制競爭的效果。在司法實踐中，對于經營者之間的共同或類似行為是否具有排除或限制競爭的效果較為容易認定，如某一地區(qū)多家酒水供應商同時提價到10%到15%不等，造成其下游產業(yè)如酒吧入不敷出；又如多家企業(yè)同時拒絕與某一經營者交易等等，這些具有實證考究意義的環(huán)節(jié)都較為簡單，真正的難點是隱藏在這些實證之下的不為人知的行為—意思聯(lián)絡。

二、意思聯(lián)絡的認定

界定企業(yè)間的具有限制、排除競爭效果的共同行為是否應受反壟斷法的規(guī)制，關鍵在于企業(yè)間對于這種共同行為是否具有一致的意思表示。這種意思表示可以有很多的表現類型，這也是目前反壟斷執(zhí)法機關認定協(xié)同行為的難點所在，對于意思聯(lián)絡是否存在，在沒有直接證據的證明下，只能根據企業(yè)之間的某些行為來進行推斷。這些表現類型主要有：直接的意思聯(lián)絡、信息交流、資源共享等。

1.直接的意思聯(lián)絡

直接的意思聯(lián)絡是比較容易獲取證據證實，也是最容易判斷的一種意思聯(lián)絡。如多家企業(yè)聚集在一起開會、聚餐、交流感情等等。直接的意思聯(lián)絡在于企業(yè)之間有著直接的意思交流，雖然最后沒有形成一種類似于壟斷協(xié)議的書面文件，但一旦參加會議或者聚會的企業(yè)在會后的某一時間內共同實施了具有限制、排除競爭效果的行為時，則可根據他們之間共同聚集過推斷其對于共同行為具有過意思聯(lián)絡，因此應受反壟斷法的規(guī)制。

雖然直接的意思聯(lián)絡的認定相對較為簡單，但是依然存在不少問題。如多家企業(yè)雖然曾經在一起開會，但是其實施共同行為的時間與其開會的時間相差太久遠，而在這期間并沒有捕捉到其有沒有再一次的進行意思聯(lián)絡，在這種情況下如果簡單的依照其參加過共同會議就直接認定其實施了協(xié)同行為未免有失偏頗。另外，由于缺乏直接的證據證明，容易給一些雖沒有直接參與經營者之間的聚會但已經獲取到他們的信息并做出共同行為的經營者逃脫反壟斷規(guī)制的機會。因此在直接的意思聯(lián)絡之外，應該將某些間接的意思聯(lián)絡形式納入到其中來。

2.非直接意思聯(lián)絡下的信息交流與資源共享

這種模式下的意思聯(lián)絡相對而言更加隱蔽，更加難以察覺。經營者與經營者之間并沒有直接甚至任何的意思聯(lián)絡，他們可以通過某種間接的方式獲取其他經營者的信息，其他經營者也可以獲取他人的信息，由此做出協(xié)調一致的行為。這種行為下的意思聯(lián)絡在司法實踐中更加難以取證，也值得我們去探尋其中的奧秘。

（一）“軸幅”協(xié)議行為

這是一種非直接意思聯(lián)絡下的經營者之間的信息交流模式。經營者之間可以選定某一單位（可以是行業(yè)協(xié)會或者其他單位），將自己的信息或者資源分享至該單位，作為分享的回報，經營者可以獲取其他經營者分享在該單位的信息。這樣一來即便經營者之間沒有直接的意思聯(lián)絡，也可以達成非書面的壟斷協(xié)議或者做出協(xié)同行為，在這種模式下，經營者選定的單位是“軸心”，各經營者從中獲取的資源或信息的通道是“軸線”。因此，在執(zhí)法實踐中，可以去深探是否存在這樣一個模式以及該單位是否具有此項功能。只要該軸心與軸線被證明成立，即可證明相關經營者之間存在意思聯(lián)絡，因為作為一個媒介，居間方起到了溝通并代替經營者作彼此間交流的作用。此背景下，經營者在市場上的一致行為，就很可能是協(xié)同行為，而非平行行為。

（二）“指揮”行為

各方經營者并不直接進行意思聯(lián)絡，而是由第三方統(tǒng)一“指揮”下做出某一具有限制、排除競爭效果的行為。這種指揮的形式表現多樣，如上游廠商在給下游企業(yè)銷售原材料時統(tǒng)一提價10%，下游企業(yè)購買后又統(tǒng)一以折扣的形式返還提價點，而下游企業(yè)可以借由成本提高而統(tǒng)一提價；又如多家企業(yè)在行業(yè)協(xié)會的協(xié)調下，拒絕與某一方進行交易，或者統(tǒng)一提高相關產品銷售價格等等，這些都是“指揮”行為的具體表現形式。這種情形相對于“軸幅”協(xié)議來說更加隱蔽，因為各方經營者不僅沒有直接的意思交流，也沒有間接的意思表示，表面上完全是由于第三方的指揮而形成的，但這種指揮行為的取證也是非常困難。

三、結語

一個完善的市場體系需要充分競爭來激發(fā)活力，如果有人破壞競爭機制，限制、排除競爭，就應該要受到反壟斷法的規(guī)制，這也是反壟斷法存在的意義。然而隨著市場經濟的不斷發(fā)展，越來越多的新型壟斷行為無法被人察覺，因此這就需要學界及執(zhí)法界的不斷實踐和探索，在行動中解決一個又一個的難題。

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作者簡介：浙江理工大學法政學院法律碩士研究生，指導老師田瑋，原杭州大學（今浙江大學）法學院副教授，浙江六和律師事務所高級合伙人，一級律師。