曾丹++黃明儒

摘要：當(dāng)今，全球?qū)τ诓捎眯淌率侄翁幚硎袌鰹E用行為非常感興趣，日益加劇；本文認(rèn)為《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）》（CSMAD）這兩部法令是歐洲計劃針對這種趨勢的一部分反映。這種明顯的趨勢是目前進(jìn)行政策對話的反饋，重點探討在一套執(zhí)行技術(shù)中刑事執(zhí)法本身的特性，同時也反映了長期以來學(xué)術(shù)界關(guān)注的焦點。

關(guān)鍵詞：金融犯罪；歐洲資本市場法律；刑法執(zhí)行

引言

2007年開始的全球金融危機似乎標(biāo)志著對通常被稱為“金融犯罪”的反應(yīng)的開始。學(xué)術(shù)界對這個命題的興趣日益增長，聯(lián)系全球金融危機披露金融犯罪；甚至有人認(rèn)為“第一全球化危機”可能對于實際上怎樣分析金融犯罪產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響.本文分析將集中在前一個觀點：金融危機明顯影響金融犯罪的響應(yīng)和執(zhí)行模式。承認(rèn)金融犯罪相關(guān)關(guān)鍵定義和法律問題，而且關(guān)注當(dāng)前的趨勢指向刑事執(zhí)法新時代。主要集中分析新的立法規(guī)定，從歐盟的市場操縱和內(nèi)幕交易這些金融市場失當(dāng)行為的角度來分析?！妒袌鰹E用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）》（CSMAD）都發(fā)表在2014年4月16日《歐盟官方雜志》上，成員國的生效時間為2016年6 月3日。

2014年4月，《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）》出版后不久，2014年6月2日，為了進(jìn)行立法建議，相關(guān)說明被傳遞給歐洲證券與市場管理局，于是2015年2月3日歐洲證券與市場管理局向委員會公布了技術(shù)建議，在《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》頒布下應(yīng)采取的委托行為。的確得承認(rèn)在實行的最新階段，分析突顯出《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）》實施過程中的關(guān)鍵階段，從開始到出版，對于成員國來說市場濫用的有效執(zhí)法強調(diào)了刑事執(zhí)法的重要性。非常明顯，為解決金融市場失當(dāng)行為，刑事執(zhí)法相當(dāng)重要，在歐洲金融市場不應(yīng)當(dāng)存在犯罪行為！

重新強調(diào)刑事制裁在一定程度上能夠協(xié)調(diào)歐盟立法議程?，F(xiàn)存的歐盟范圍內(nèi)對內(nèi)幕交易和市場操縱存在共同定義，這種標(biāo)準(zhǔn)化的定義從一個關(guān)鍵的歐洲委員會新聞通稿得到體現(xiàn)，該通稿聲稱“投資者通過傳播虛假或誤導(dǎo)性信息進(jìn)行內(nèi)幕交易和操縱市場的信息，現(xiàn)在利用法律在27個歐盟成員國之間存在差異可以避免制裁?！比欢宦暶髑宄硎?，協(xié)調(diào)的基本原理是基于感知特別強烈，如果不是獨一無二的話，刑事執(zhí)法方法下的刑事執(zhí)法的質(zhì)量。事實上，2013年歐盟委員會（European Commission）稱，對市場濫用行為進(jìn)行刑事制裁對確保歐盟市場完整政策的有效性是至關(guān)重要的”，證明“與給予行政處分或民法中的補償機制相比，刑事制裁展示了不同性質(zhì)的社會不滿”。

2.背景和環(huán)境—歐洲資本市場法律的變化重點

現(xiàn)在可以說《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》可以被視為促進(jìn)歐洲資本市場信心的關(guān)鍵創(chuàng)新，但是，在其職權(quán)范圍內(nèi)綜合考慮這些歐盟規(guī)則的發(fā)展是不可能的，提供的分析屬于中央趨勢基礎(chǔ)改革的綱要。將突出《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》的關(guān)鍵參數(shù)，短暫利用《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》提供的在內(nèi)幕交易和市場操縱定義上關(guān)鍵變化，以及對《市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》下的成員國的啟動要件限制在犯罪嚴(yán)肅性的框架之內(nèi)。這些重點反映了本文分析的興趣點在于研究這些立法發(fā)展如何代表全球金融犯罪執(zhí)法的一個轉(zhuǎn)折點，和在打擊可以追蹤到全球金融危機金融犯罪情形下，構(gòu)成了“新政策、趨勢和制裁”模式的一部分。

3 “金融犯罪”的市場濫用

在全球，英國也在加強對金融犯罪刑事執(zhí)法。刑事執(zhí)法一般針對金融犯罪的違法行為，和由于《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》的關(guān)系導(dǎo)致更具體的市場濫用行為。在顯示類似的刑事執(zhí)法意志而言，雖然英國稅務(wù)機關(guān)-英國稅務(wù)海關(guān)總署強調(diào)針對逃稅持強硬立場，但是目前強烈面向披露瑞士匯豐存在的問題；媒體報道以及英國稅務(wù)海關(guān)總署的宣傳資料顯示這一項加強進(jìn)攻的運動最早可以追溯到2013年。特別是從英國金融服務(wù)管理局（FSA）及其替代機構(gòu)金融市場行為監(jiān)管局（FCA）的許多聲明中，可以看到針對市場濫用行為犯罪刑事執(zhí)法的重要性。這些包括反思市場濫用屬于“嚴(yán)重罪行”，盡管通常缺乏直接的道德義憤。 怎樣定罪特別是針對內(nèi)幕交易使監(jiān)管機構(gòu)“作為一個重量級的刑事檢察官獲得強大的記錄”。

《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》出臺體現(xiàn)英國金融服務(wù)監(jiān)管局 / 英國金融行為監(jiān)管局決心：市場濫用規(guī)則必須通過刑事制裁的有效性來加強；由于市場濫用危害導(dǎo)致社會不滿，此舉可以對這種不滿做出回應(yīng)。很明顯，這種公開宣傳在尋求向“公眾和潛在的罪犯”特別傳遞一項強烈的信息，即對市場濫用行為忍無可忍。但表達(dá)的這種正當(dāng)解釋本身未涉及如何認(rèn)定市場濫用行為屬于“金融犯罪”這個問題。探索“市場濫用行為”和“金融犯罪”之間的聯(lián)系是這一特定分析的先決條件，兩項立法發(fā)展是否以及如何被認(rèn)同為金融危機的余波，屬于特定的執(zhí)行方向。這屬于打擊金融犯罪的新政策，趨勢和制裁，通過改變態(tài)度，由更具侵入性和更強大的執(zhí)法來支撐，需要把現(xiàn)有的機構(gòu)替換為新的更嚴(yán)格的政府。

4. 《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》：歐洲金融市場法律和最近立法項目的軌跡

在《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》下，內(nèi)幕交易和市場操縱被認(rèn)為是一般犯罪和嚴(yán)重犯罪。很明顯，通過官方影響的禁止，歐洲資本市場法律立法前期階段對Manneian的觀點表達(dá)了拒絕，2003年的MAD表示：“一個完整的有效的金融市場需要市場完整性”。而證券市場的順利運行和市場的公信力是經(jīng)濟發(fā)展和財富的前提。市場濫用會傷害金融市場的完整性和公眾對證券以及其衍生物的信心，《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》在執(zhí)行方面繼續(xù)這項傳統(tǒng)，資本市場作為傳統(tǒng)市場運作，而且有結(jié)構(gòu)和功能特點，這使他們與其他類型的市場不相同。

按照慣例，市場提供交易平臺，而資本市場的交易涉及到金融產(chǎn)品，而這種交易對于經(jīng)濟的運作是必須的，通過允許零售和機構(gòu)投資者手中的資本流通，和使用并且的確需要的流通環(huán)節(jié)—政府，個人當(dāng)然還有企業(yè)。資本流通促進(jìn)了經(jīng)濟輸出，正如傳統(tǒng)市場，資本市場由制度體系組成，包含正式的交易和其他貿(mào)易空間。但是在資本市場和其他市場之間產(chǎn)品的性質(zhì)和供應(yīng)鏈的性質(zhì)存在驚人差異，而且各自的的金融市場面臨迥然不同的管理挑戰(zhàn)。學(xué)術(shù)和政策文獻(xiàn)同時討論這種與眾不同，以及感覺到內(nèi)在固有的復(fù)雜性，復(fù)雜的貿(mào)易產(chǎn)品性質(zhì)，復(fù)雜的交易鏈性質(zhì)； 也討論發(fā)生在產(chǎn)品以及供應(yīng)的方式本身的快速革新。

《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》的范圍和總體方向和《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》的補充是如何一直受到市場創(chuàng)新的影響，不斷增長的技術(shù)能力如何影響市場活動模式；拋開這兩個問題，預(yù)期的增強調(diào)查能力現(xiàn)在賦予監(jiān)管機構(gòu)獲得來自電信運營商的電話和數(shù)據(jù)流量，并對電話交談錄音，由投資公司，信貸機構(gòu)或金融機構(gòu)持有的電子通信或數(shù)據(jù)流量記錄，進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查的前提已不局限于自然人的私人住宅。現(xiàn)在權(quán)力機構(gòu)要求資產(chǎn)被凍結(jié)和/或扣押和實施臨時中止交易或進(jìn)行專業(yè)活動。

《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》也向成員國提出了要求，承認(rèn)舉報人的價值， 為保護(hù)這些人和提供金融獎勵設(shè)立了一般標(biāo)準(zhǔn)。通過加強探索，可以指導(dǎo)檢舉對于增強執(zhí)法能力具有重要性；這篇文章對這里稍微簡短地進(jìn)行說明，日益增強的執(zhí)行能力必須應(yīng)對怎樣“市場濫用行為能夠跨越國界和市場”這個問題。在司法轄區(qū)內(nèi)，而且在成員國之間交叉司法權(quán)，以及涉及“第三國”，也與超國家機構(gòu)和標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定者之間，《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》強調(diào)主管當(dāng)局和法規(guī)機構(gòu)之間合作的重要性。

總體意義是要加強監(jiān)管部門的調(diào)查、行政制裁的權(quán)力，并確保存在單一規(guī)則，在可能的情況下，同時減少中小企業(yè)的行政負(fù)擔(dān)。在這方面，引入《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》作為《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》的“補充”工具。要求所有成員國“對內(nèi)幕交易和市場操縱提供和諧統(tǒng)一的刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)，對于市場濫用最嚴(yán)重的罪行施加最大的刑事處罰不少于4年和2年監(jiān)禁”，《市場濫用行為的監(jiān)管條例（MAR）》對市場操縱和內(nèi)幕交易設(shè)立了禁令范圍，同樣也適用《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》。根據(jù)引入《對市場濫用刑事制裁（市場濫用指令）CSMAD》成員國必須確保這種行為屬于刑事犯罪，在歐洲任何一個地方都可以得到有效的懲罰制裁。它直接批評整個歐盟缺乏協(xié)調(diào)，使太多的市場操縱和內(nèi)幕交易行為沒有受到處罰，而正是在這種擔(dān)心下法律迄今沒有充分考慮管轄權(quán)界限。在這方面CSMAD與MAR高度互補，CSMAD表達(dá)它操作的基準(zhǔn)是在其管轄范圍內(nèi)的不當(dāng)行為都要求刑事執(zhí)法。

要求成員國超越市場濫用行為和未遂的蓄意市場濫用行為定罪表達(dá)了刑事執(zhí)法的公正性，責(zé)任歸咎于是否蓄意明顯考慮到CSMAD下的嚴(yán)肅性。對于“嚴(yán)重”違規(guī)進(jìn)行定位，11和12兩項說明條款列出了“嚴(yán)重”犯罪的象征性特點。顯然不是試圖保持徹底性，而是保持靈活性，難怪內(nèi)幕交易（非法披露），市場操縱嚴(yán)重性是基于效果/結(jié)果指標(biāo)，對市場的完整性的影響和市場損害的水平，避免實際或潛在的利潤/虧損，或者對市場損害的水平，或交易的金融工具的總體價值都很高。除此之外，犯罪者“惡化”來自于之前犯罪行為，和參與犯罪集團，或那些在金融服務(wù)行業(yè)或負(fù)責(zé)監(jiān)管的機構(gòu)人員犯下的濫用行為。觀察嚴(yán)重性和支撐違規(guī)的精神元素之間的動態(tài)過程非常有趣，內(nèi)幕交易，市場操縱和未遂“最長和最短”的刑期（至少）4年，非法披露2年。在許多方面歐盟委員會把CSMAD的描述為MAR 的補充工具是準(zhǔn)確和適當(dāng)?shù)摹Ｔ谥贫ǔ鲆粋€清晰統(tǒng)一的懲罰門檻和一個足夠嚴(yán)重的禁令框架，CSMAD與MAR相比，它畢竟屬于干涉性低的手段。在其他方面，考慮到CSMAD的互補作用，可能低估了它的重要性，因為它標(biāo)志著一個非常重要的政策轉(zhuǎn)變，從以前的授予“許可”給成員國到現(xiàn)在進(jìn)行市場濫用行為的刑事制裁，體現(xiàn)在《2003年市場濫用指南（2003 MAD）》第十四款堅持提供行政處分。

5結(jié)語

對舉報內(nèi)容進(jìn)行批判性反思其實有更多可以探討，但這超出了此次分析的范圍。在結(jié)語中可以這么說，在應(yīng)對檢舉市場濫用執(zhí)法過程中，帶了了許多挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)只是市場濫用有效執(zhí)行挑戰(zhàn)中的一個縮影。在這一方面，市場濫用行為中提出的挑戰(zhàn)闡釋了在打擊金融犯罪中一般會遇到的挑戰(zhàn)。這些活動本質(zhì)上非常神秘，難以發(fā)現(xiàn)，然后巨大的障礙存在于主管當(dāng)局和成功執(zhí)行之間。只有通過保護(hù)舉報人的合作可以克服這些障礙，考慮到市場濫用發(fā)生的環(huán)境的性質(zhì)，只有那些實際上參與了違法行為甚至愿意公開的人才極有可能檢舉。這是典型的辯訴交易問題，但在金融市場經(jīng)濟和更廣泛的社會福利起著重要的作用下應(yīng)用，與其他類型的刑事犯罪相比，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到廣泛研究。而在金融危機傳遞了強烈的信息的情況下，在我們現(xiàn)在必須面對這一現(xiàn)實。

認(rèn)識到金融市場功能的現(xiàn)實，并且實現(xiàn)有效的市場功能的重要性，新的立法體系繼續(xù)關(guān)注對現(xiàn)在可接受的市場實踐中的合法行為和市場調(diào)查中市場濫用行為中不可接受的行為進(jìn)行定義。關(guān)于在增強功能的重要性時如何尋求平衡對適度的擔(dān)憂，當(dāng)歐洲的經(jīng)濟停滯-不僅僅局限于陷入困境的歐元區(qū)-能夠同樣吸引在后危機時期呼吁謹(jǐn)慎的監(jiān)管方法，MAR和CSMAD應(yīng)當(dāng)被視為我們時代大膽立法發(fā)展的標(biāo)志。在擴展市場操縱和內(nèi)幕交易的責(zé)任時的確如此，在強調(diào)刑事執(zhí)法對于改變行為的重要性和植根規(guī)范性觀點-無法接受金融市場失當(dāng)行為更是如此。

在這一方面，MAR和CSMAD作為“新政策、趨勢和制裁”模式的一部分，打擊金融犯罪；通過改變態(tài)度，加大干涉力度和執(zhí)行力度。歐洲法律和政策制定者現(xiàn)在稱刑事執(zhí)法是“可信賴的威懾”，通過更嚴(yán)格的規(guī)則來執(zhí)行，具體表達(dá)改善金融市場功能和完整性的目標(biāo)。

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