李昊

〔摘要〕憲法第54條公民 “不得危害祖國榮譽”和第51條“不得損害國家利益”的規(guī)定，是法律保護 “國家形象”的憲法依據(jù)。但是為了防止誹謗罪追訴范圍擴大化，在法理上，網(wǎng)絡(luò)誹謗案件司法解釋公訴情形中的“損害國家形象”宜做嚴格界定，其中，網(wǎng)絡(luò)誹謗的對象限于作為國家法定代表的國家元首，網(wǎng)絡(luò)誹謗的后果是損害國家形象，網(wǎng)絡(luò)誹謗的懲戒應(yīng)與憲法批評權(quán)實現(xiàn)法益平衡。在法律實踐中，本款司法解釋屬于創(chuàng)設(shè)國家元首保護制度，雖然其目的在于保護國家利益，但是立法權(quán)限已經(jīng)超出了具體適用法律的功能。按照憲法確立的建設(shè)社會主義法治國家的原則，應(yīng)當由立法機關(guān)通過修改刑法的方式進行。

〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò)誹謗案件；國家形象；國家元首；憲法保護

〔中圖分類號〕DF624〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2017）04-0063-07

2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅返牡?條針對司法實踐中利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪適用公訴程序的條件，即“嚴重危害社會秩序和國家利益”的認定問題作出了統(tǒng)一規(guī)定，明確了適用公訴程序的七種情形，其中第五種法定情形為“損害國家形象，嚴重危害國家利益的”。第五種法定情形中對“國家形象”的保護可以被視為是落實憲法第54條有關(guān)“祖國榮譽”和第51條“不得損害國家利益”的解釋，但是也應(yīng)看到，本司法解釋著重強調(diào)保護國家利益的價值取向與刑法誹謗罪主要保護的自然人人身權(quán)利在法益上并不完全相同，兩者的矛盾如何解釋和平衡？如果按照廣義解釋，本條司法解釋指的是自然人直接對國家進行誹謗，顯然超越了刑法有關(guān)誹謗罪構(gòu)成要件的規(guī)定。如果按照狹義解釋，本司法解釋是通過保護特殊的自然人主體進而維護其所代表的國家形象，則屬于創(chuàng)設(shè)了國家元首保護制度，以上兩種情況都已經(jīng)突破了司法解釋所承擔的具體適用法律的功能。①此外，司法解釋并未界定國家形象這一不確定性法律概念的內(nèi)涵與外延，較為籠統(tǒng)的表達方式會不會與憲法公民批評權(quán)與言論自由權(quán)發(fā)生沖突？以上問題已經(jīng)引起了理論工作者的爭議和實務(wù)部門的困惑。本文即是從憲法角度解讀以上法律問題的一次嘗試，以期引起學(xué)界進一步關(guān)注。

一、憲法上國家形象的含義及其特征

“國家形象”是中國語境內(nèi)的常用詞匯，國內(nèi)外對這一術(shù)語的研究主要表現(xiàn)為兩種觀點：第一種觀點將“國家形象”界定為國家內(nèi)部的公民與國際社會對于獨立國家實體的客觀認知與評價?！?〕第二種觀點則將“國家形象”界定為主觀的群體性刻板印象，否認對國家進行的簡單評價具有客觀意義。〔2〕本文采用與中國語義較為契合的第一種觀點，將國家形象界定為“是由公民、組織或者國家自身通過各種方式所塑造、描繪或自然展現(xiàn)的，承載一定的情感內(nèi)容和價值追求，被國家以外的主體、內(nèi)部的個體及其后代所能感知的外在體現(xiàn)?！薄?〕相應(yīng)地，“損害國家形象”會降低國外與國內(nèi)主體對國家的積極評價，進而有可能傷害國家政治共同體的公民認同利益與國際關(guān)系利益。我國憲法制度中的一系列相關(guān)規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了對“國家形象”的保護。

①通過授予個人國際榮譽進而增強國家榮譽：2013年6月3日中國國家主席習近平在哥斯達黎加首都圣何塞市接受該市市長阿拉亞授予的城市鑰匙。此系該市贈外國友人最高榮譽，用以感謝中國對圣何塞市的友誼和支持。習近平表示，阿拉亞市長授予我圣何塞城市鑰匙和城市貴賓稱號，這不僅是給予我個人的榮譽，也體現(xiàn)了哥斯達黎加人民對中國人民的友誼。網(wǎng)址：http：//wwwchinanewscom/gn/2013/06-04/4888875.shtml 訪問時間：2013年10月1日。

2012年10月2號，聯(lián)合國糧農(nóng)組織向中國總理頒發(fā)最高榮譽“農(nóng)民”獎?wù)?，旨在表彰中國為世界糧食安全作出的巨大貢獻。溫家寶說：“我深感這枚獎?wù)路至恐?，因為我是代表中國人民和中國政府來獲此榮譽的。網(wǎng)址：http：//news.china.com.cn/live/2012-10/02/content_16484027.htm 訪問時間：2013年10月12日。

2010年10月7號聯(lián)剛穩(wěn)定團司令昌德爾·普拉喀什中將代表聯(lián)合國向218名中國維和官兵授予聯(lián)合國維持和平勛章時說：“中國維和官兵充分展現(xiàn)了一個愛好和平的國家形象”“是中國人民解放軍和中華人民共和國的杰出使節(jié)” 。網(wǎng)址：http：//military.people.com.cn/GB/1076/52983/12890358.html 訪問時間：2013年10月17日。

通過授予組織或機關(guān)國際榮譽進而增強國家榮譽：10月6日電（記者趙卓昀）聯(lián)合國人類住區(qū)規(guī)劃署（人居署）6日在內(nèi)羅畢宣布，中國南京市政府榮獲本年度聯(lián)合國人居獎特別榮譽獎，紹興市政府、張家港市政府獲得聯(lián)合國人居獎榮譽獎。網(wǎng)址：http：//newsxinhuanetcom/world/2008-10/06/content_10156584htm 訪問時間：2013年10月17日。

（一） 維護祖國榮譽是憲法確定的公民的憲法義務(wù)

國家作為特殊法人主體是否享有名譽權(quán)和榮譽權(quán)尚有疑問，但國家榮譽作為認同層面的文化心理現(xiàn)象是真實存在的，作為憲法義務(wù)性規(guī)范是有制定法依據(jù)的。憲法第54條規(guī)定：“中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為?！彼^國家榮譽是指特定評價主體經(jīng)由特定程序、依據(jù)特定標準、按照特定方式對被評價者進行褒獎，這些褒獎所帶來的精神利益為國家共同體的成員所分享，并最終形成對國家共同體的積極的內(nèi)部與外部評價。楊立新將民法上的榮譽界定為“特定民事主體在社會生產(chǎn)、社會活動中有突出表現(xiàn)或突出貢獻，政府、單位團體或其他組織所給予的積極的正式評價?！薄?〕可見，國家榮譽是國家形象中較為積極和正面的評價部分。從榮譽獲得方法上看，國家榮譽有三種來源：第一，政治共同體通過自我意義建構(gòu)形成的積極評價，比如國家會將國旗、國徽、憲法等國家象征物賦予類似人格尊嚴的含義。第二，國家內(nèi)部成員獲取的國際榮譽間接轉(zhuǎn)化為國家榮譽。國家作為特殊法人主體獨立獲得國際榮譽的情況較為少見，國家榮譽一般是通過在特定場合代表國家的特定個人、社會組織與機關(guān)所獲國際榮譽間接表現(xiàn)出來的。①第三，國家通過賦予內(nèi)部成員特別的榮譽進而增進了國家榮譽?！吨腥A人民共和國憲法》第80條規(guī)定了我國的國家榮譽制度，國家主席有權(quán)授予國家的勛章和榮譽稱號，這些先進個人獲得的榮譽會共同增進國家的整體榮譽，提高國家的內(nèi)部與外部評價。

（二） 不損害國家利益是公民行使權(quán)利和自由的憲法界限

憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！痹撘?guī)定明確了國家利益可以作為限定公民自由與權(quán)利的一個憲法界限，公民行使權(quán)利和自由不能超過這個界限，超過該界限進而侵犯到國家重要利益時，公民行為與言論不再受憲法保護，而對于未超出此界限的公民合法權(quán)利，包括立法機關(guān)在內(nèi)的所有國家機關(guān)不得以任何手段和方式進行限制、剝奪。在憲法理論上，國家利益的本質(zhì)與表現(xiàn)形態(tài)是一個頗具爭議的復(fù)雜問題，較為普遍的看法是將國家利益視為以社會公共利益為主要內(nèi)容的利益形態(tài)，國家利益是公共利益的轉(zhuǎn)化形態(tài)并與公共利益不可分離。從利益內(nèi)容上看，國家利益可以分為國家政治利益、國家經(jīng)濟利益、國家文化利益，國家外交利益等。從利益表現(xiàn)形

①有學(xué)者指出：“憲法上的國家利益區(qū)分為觀念形態(tài)上的國家利益和概念形態(tài)上的國家利益，認為觀念形態(tài)上的國家利益是國家范圍內(nèi)的集體利益的認同感，作為觀念意義上的國家利益與歷史記憶和民族文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，包含許多非理性的認知因素。憲法文本中作為人權(quán)限制理由的國家利益卻必須作為概念使用，以觀念作為限制人權(quán)的理由在任何時候都是無法估量后果的非理性冒險?！眳⒁妱⑦B泰《我國憲法文本中作為人權(quán)限制理由的四個利益范疇之關(guān)系》，載于《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》2006年第4期。本文同樣認可對憲法上國家利益的真實性進行嚴格界定，但并不認為“國家形象”和“祖國榮譽”屬于觀念形態(tài)上虛構(gòu)的國家利益，“國家形象”與“祖國榮譽”可能是一種主觀認知與感受，但國家形象的法定載體是真實存在的，如各國法律對于國旗國徽等國家法定標志物的保護，以及對外交人員的禮遇和保護。此外，現(xiàn)代國家是實體法律關(guān)系與公民國家認同的結(jié)合，由于國家形象與公民的國家認同密切相關(guān)，進而與國家現(xiàn)實利益發(fā)生關(guān)聯(lián)，公民的國家政治認同與社會個體的族群文化認同既源于憲法規(guī)范，又體現(xiàn)在憲法實施中，比如很多國家的法律都禁止煽動種族偏見與仇恨的言論、敵視和破壞憲法的行為，因為這些言論破壞國民彼此分享的共同榮譽感和相互認同感。可見，法律保護國家榮譽和形象雖與觀念利益密切相關(guān)，但并不能簡單界定為觀念上虛構(gòu)出來的虛假利益形態(tài)。因此，既要防止國家形象保護范圍擴大化，也應(yīng)避免簡單否認國家形象利益的存在。

態(tài)層面，可以分為有形利益與無形利益。①國家形象作為國家內(nèi)部成員對國家的認知與國際體系中其他主體對國家的評價，屬于與國家文化利益、國家外交利益密切相關(guān)的無形利益。第一，國家形象是國家文化利益的重要組成部分。現(xiàn)代國家不僅僅是公民法律身份上的結(jié)合，更是基于共同國家認同所形成的文化心理的結(jié)合。共同的國家認同創(chuàng)造了共同的歸屬感，培養(yǎng)了共同的忠誠，給予團體成員以生活在一起的自信，甚至是存在不一致和文化差異所帶來的快樂?；趯夜餐w真實的和良好的評價，國家內(nèi)部產(chǎn)生了相互的信任和善意，培養(yǎng)了一種寬容的精神。〔5〕第二，國家形象構(gòu)成了國家外交利益的重要方面。首先，維護本國國家形象有利于促進外交利益。外交利益是國家利益的重要表現(xiàn)形式，外交利益主要通過主權(quán)國家的外交活動實現(xiàn)，主權(quán)國家的整體形象在很大程度上影響國家之間互訪、談判、締結(jié)條約、互派常駐外交代表機構(gòu)、參加國際會議和國際組織以及國際關(guān)系體系的建立。國家形象作為國家關(guān)系評價體系的載體，對主權(quán)國家的國際關(guān)系和外交利益影響巨大；其次，維護邦交國國家形象有利于增進外交利益。各國在對外交往過程中已經(jīng)形成了保護邦交國國家標志、元首和外交使節(jié)人格尊嚴的法律制度，防止因本國國民侮辱邦交國法定代表和損害他國國家形象，進而使本國國家榮譽和形象遭受對方報復(fù)而蒙受損失。日本刑法第92條即規(guī)定了“損壞外國國家標志罪”，本罪規(guī)定：“以侮辱外國為目的，損壞、撤除或者污損該國國旗以及其他國家標志的，處2年以下懲役或者20萬日元以下罰金；前款之罪，非經(jīng)外國政府請求不得提起公訴?！薄?〕挪威刑法典規(guī)定，未經(jīng)批準使用挪威或者外國官方的盾徽、佩章、印信或者其他容易引起誤解的相關(guān)國家標志物，處罰金或者3個月以下監(jiān)禁?！?〕

（三） 不侵犯國家尊嚴是憲法性法律規(guī)定的公民義務(wù)

除了憲法典，我國的多種憲法性法律也涉及國家形象保護規(guī)定。我國國旗法與國徽法對于國家法定象征物的國旗、國徽的規(guī)定即體現(xiàn)了保護國家形象的法律問題?！吨腥A人民共和國國旗法》第1條規(guī)定“為了維護國旗的尊嚴，增強公民的國家觀念，發(fā)揚愛國主義精神，根據(jù)憲法，制定本法?！钡?條規(guī)定“中華人民共和國國旗是中華人民共和國的象征和標志；每個公民和組織，都應(yīng)當尊重和愛護國旗?！薄吨腥A人民共和國國徽法》第1條規(guī)定為了維護國徽的尊嚴，正確使用國徽，根據(jù)憲法，制定本法。第3條規(guī)定“中華人民共和國國徽是中華人民共和國的象征和標志；一切組織和公民，都應(yīng)當尊重和愛護國徽。”《中華人民共和國刑法》第299條規(guī)定了在公眾場合故意侮辱損毀國旗和國徽的行為應(yīng)當承擔刑事法律責任。以上法律通過倡導(dǎo)、激勵與懲戒的方式保護國旗、國徽，其保護的法益已經(jīng)超出了物權(quán)的范疇，更多體現(xiàn)了對國家人格利益的保護和對國家形象的維護。

二、憲法上國家形象保護的范圍與標準：主要是保護國家元首

憲法規(guī)范與憲法原理為保護國家形象提供了某種程度上的支持，但是由于保護國家形象可能會與公民基本權(quán)利形成矛盾和沖突，如果過分擴大誹謗罪中國家形象的保護范圍，可能會危害到公民正當?shù)谋O(jiān)督權(quán)和民主權(quán)利，進而形成權(quán)力造罪的法律風險。近年來已有多起網(wǎng)絡(luò)誹謗案件立案審理，如重慶彭水詩案、山西省薛志敬案、河南省王帥案、山東省曹縣青年網(wǎng)上發(fā)帖案，這些案件都以誹謗罪公訴案件立案，并引起一定的社會爭議。參見侯鍵《誹謗罪、批評權(quán)與憲法的民主之約》，載于《法制與社會發(fā)展》2011年第4期。因而，網(wǎng)絡(luò)誹謗案件應(yīng)當在刑法246條誹謗罪的犯罪構(gòu)成框架下，謹慎思考國家形象的保護范圍，尤其需要嚴格界定刑法誹謗罪中的損害國家形象的法定公訴情形。

（一） 誹謗對象的限制：國家元首

在誹謗罪的犯罪構(gòu)成要件中，犯罪客體是他人的人格尊嚴和名譽權(quán)，犯罪侵害的對象是自然人而不包括法人。如果將刑法誹謗罪的犯罪要件與《解釋》規(guī)定的“損害國家形象”結(jié)合起來，《解釋》的規(guī)定實際上是指通過對自然人進行誹謗，進而損害了國家形象，并達到了嚴重危害國家利益的程度。

1.國家元首：個人名譽與國家形象的關(guān)聯(lián)性

誹謗自然人進而損害國家形象的前提是自然人的名譽與國家形象具有關(guān)聯(lián)性，即自然人是國家的法定代表。在現(xiàn)代法治國家，一般是由國家元首作為國家穩(wěn)定的和專職的法定代表。其一，在實行虛君元首制的國家中，國家元首僅僅是國家象征而缺少管理國家的重大實體性權(quán)力，國家元首的主要功能就是作為國家的法定代表，成為國家虛擬人格的載體。一方面，虛君元首的個人名譽與國家形象的關(guān)聯(lián)性較高，另一方面，虛君元首享有的公權(quán)力與公民基本權(quán)利之間的聯(lián)系和沖突較少，因而，法律更可能基于保護國家形象、榮譽和尊嚴的考慮積極保護元首名譽，可以對誹謗國家元首的行為進行積極的干預(yù)。比如“德國《基本法》中總統(tǒng)的權(quán)力實際上更多具有象征意義和禮儀性質(zhì)，憲法所賦予的總統(tǒng)權(quán)力大多不能單獨行使”。〔8〕刑法即設(shè)立了“詆毀聯(lián)邦總統(tǒng)罪”，此罪的刑期為3個月以上5年以下。其二，在實行實君元首制的國家中，國家元首不僅是國家象征而且對國家重大政策的制定和執(zhí)行負有實際職責，其所享有的國家公權(quán)力與公民基本權(quán)利之間往往具有直接的聯(lián)系和潛在的沖突，因而，法律基于保護公民民主監(jiān)督權(quán)利的考慮一般并不專門保護元首的名譽。

2.國家主席：司法解釋保護的主要誹謗對象

具體到我國，憲法雖然沒有明文規(guī)定國家元首，但根據(jù)憲法文本、立憲歷史、外交實踐，國家主席作為國家元首已經(jīng)成為我國現(xiàn)行憲法運行中的憲法慣例。一方面，國家主席實際享有國家元首的地位。首先，憲法第81條規(guī)定，中華人民共和國主席代表中華人民共和國，進行國事活動，接受外國使節(jié)；其次，“1997年10月29日中美聯(lián)合聲明中8處表述為兩國元首，表明了我國政府對于國家主席的定性，又反映了美國以及國際社會對于我國元首制度的認識。”〔9〕另一方面，我國國家主席屬于象征性和禮儀性的國家元首。從立憲歷史看，“1954年憲法對于國家主席的法律地位沒有做出明確的規(guī)定，但中華人民共和國國家主席是國家元首是不爭的事實?！薄?0〕1954年憲法規(guī)定國家主席掌握實權(quán)，“比如國家主席統(tǒng)率武裝力量，實際上是我國武裝部隊的總司令；國家主席有權(quán)召開最高國務(wù)會議，并擔任最高國務(wù)會議的主席，研究解決國家生活中的重大問題?！薄?1〕根據(jù)1982年憲法的規(guī)定，國家主席除了進行國事活動之外其他職權(quán)均需要根據(jù)全國人大或常委會的決定方可實施。我國國家主席雖然被規(guī)定在國家機構(gòu)部分，但國家主席一經(jīng)選舉產(chǎn)生就需要由特定自然人擔任，我國元首制度的特點決定了國家主席所代表的國家虛擬人格需要與特定自然人在法定期間緊密關(guān)聯(lián)，從這個意義上，對作為國家形象專職代表的國家主席的侮辱誹謗可能轉(zhuǎn)而損害其所法定代表的國家形象。事實上，從誹謗行為的侵害對象來看，本條司法解釋重要功能是防止因誹謗國家元首，進而損害國家的形象利益。

3.保護范圍：防止網(wǎng)絡(luò)誹謗公訴范圍擴大化

在罪刑法定的原則下，本條司法解釋的適用范圍一般僅限于保護國家的法定代表——國家元首。其一，根據(jù)憲法相關(guān)規(guī)定，除國家主席之外的其他國家公職人員因無憲法依據(jù)不能成為國家法定的和穩(wěn)定的代表，一般情況下不能以保護國家形象為由將其納入到本司法解釋的保護范圍。除非其他公職人員經(jīng)法定特殊授權(quán)從事代表國家形象的特定重要事宜，但這種情況多屬于臨時性而非穩(wěn)定性。其二，特別需要指出的是，近期司法實踐中大量出現(xiàn)了公民因涉嫌網(wǎng)絡(luò)誹謗地方領(lǐng)導(dǎo)而頻繁地由國家公訴機關(guān)啟動公訴程序追究誹謗罪，一方面，在自訴案件的范圍內(nèi)，司法實踐應(yīng)當嚴格界定正常的批評、建議言論與蓄意的侮辱誹謗行為的界限。另一方面，即使網(wǎng)絡(luò)言論涉嫌誹謗地方公職人員，也不屬于本司法解釋第3條第5款“損害國家形象”的管轄范圍，此類案件不得以“損害國家形象”為由啟動公訴程序。地方領(lǐng)導(dǎo)干部并非法定國家形象代表，因而，涉嫌對以上人員進行網(wǎng)絡(luò)誹謗的行為一般不能依據(jù)“損害國家形象”的司法解釋啟動公訴程序。其三，本司法解釋中“損害國家形象”的公訴規(guī)定不能用以針對批評公司、政府等法人組織的言論。本規(guī)定重點保護的是國家主席及其所代表的中華人民共和國國家形象，而非作為法人的公司、政府等，也非其他普通公職人員。在司法實踐中存在大量爭議的是地方領(lǐng)導(dǎo)干部名譽保護問題，這些案件中普遍的理由是“對地方領(lǐng)導(dǎo)的誹謗嚴重損害當?shù)攸h委、政府的形象，引發(fā)群體性事件，或者影響了招商引資工作的進行，危害社會秩序或者經(jīng)濟發(fā)展。這種情形下可以由公訴權(quán)力介入?！薄?2〕考慮到地方領(lǐng)導(dǎo)等公職人員并非國家形象的法定代表，以誹謗言論損害政府形象為由啟動公訴程序的做法同樣不符合本款司法解釋的規(guī)定。

①美國聯(lián)邦最高法院焚燒國旗案判例確立的法律審查原則。

（二）誹謗程度的限制：需嚴重損害國家利益

根據(jù)《解釋》第3條的規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第246條第2款規(guī)定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”，進而啟動公訴程序，在列舉的七種情形中，第五種情形被表述為“損害國家形象，嚴重危害國家利益的”。本款規(guī)定的“損害國家形象”與“嚴重危害國家利益”之間是什么關(guān)系？究竟是擇一而選的并列關(guān)系還是必須同時具備的遞進關(guān)系。如果是并列關(guān)系，則意味著所有“損害國家形象”或“嚴重危害國家利益”的誹謗行為均可以適用公訴程序，如果是遞進關(guān)系，則“損害國家形象”必須達到“嚴重危害國家利益”的程度方可由檢察機關(guān)提起公訴。此時司法解釋關(guān)注的主要問題不再是個人的人身權(quán)利，而是因國家形象受損導(dǎo)致的國家利益嚴重損失?？梢?，對兩者之間關(guān)系的不同理解決定著適用公訴程序的“損害國家形象”行為的范圍。

此外，如果兩者之間是并列關(guān)系，此處的“嚴重危害國家利益”與刑法第246條的“嚴重危害國家利益”就形成了自我包含和語義重復(fù)，這就與本條司法解釋具體描述和解釋刑法246條但書“嚴重危害國家利益”的功能不符。顯然，《解釋》第3條第5款中“損害國家形象”與“嚴重危害國家利益”之間是必須同時具備的遞進關(guān)系，其中，“損害國家形象”是具體情形，“嚴重危害國家利益”是危害程度。也就是說，行為人捏造事實誹謗國家形象法定代表人國家元首，情節(jié)嚴重，損害國家形象，且達到嚴重損害國家利益的程度，檢察機關(guān)可以主動啟動公訴程序。從語義上看，第5款的規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了國際通行的“實際惡意”加“實際損害結(jié)果”的雙重限制原則，可能反映了最高法院和最高檢察院在法律技術(shù)層面對啟動誹謗公訴程序持有某種謹慎態(tài)度。①但是，由于第5款未總結(jié)或列舉“嚴重危害國家利益”的具體法定情形，實際上再次重復(fù)了刑法246條但書部分的不確定性，有可能在司法實踐中演變成隨意性很強的“口袋罪”，從而違背立法原意。

（三）法益平衡的限制：需違反憲法的批評權(quán)

《解釋》第3條第5款有關(guān)“損害國家形象”的規(guī)定只能適用于對國家法定代表——國家元首本人的誹謗行為。由于國家元首是重要的國家公職人員而非普通公民，第5款的規(guī)定更可能與憲法第41條公民的批評權(quán)而非第35條公民言論自由權(quán)相沖突。憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。”從憲法文本與憲法實施來看，憲法41條批評、建議權(quán)的一般限制在于憲法第38條“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！薄?3〕，憲法第38條落實為刑法第246條的誹謗罪；憲法第41條批評權(quán)的特別限制在于憲法第54條“祖國榮譽”和51條“不得損害國家利益”，在司法實踐中最終轉(zhuǎn)變?yōu)椤督忉尅返?條第5款“損害國家形象”的規(guī)定。刑法誹謗罪及其上述司法解釋應(yīng)當尊重憲法第41條規(guī)定的公民基本權(quán)利，并實現(xiàn)二者之間的法益平衡。

國家元首的人格尊嚴與國家的形象具有一定的憲法基礎(chǔ)，法治國家不能放任肆意踐踏國家元首人格及其代表的國家合法權(quán)益的行為，因此，法律應(yīng)當在充分尊重憲法批評權(quán)的基礎(chǔ)上，基于以下原則對公民行使批評權(quán)的方式進行必要的規(guī)范，同時對公權(quán)力懲罰和報復(fù)公民行使批評權(quán)的可能給予充分警惕。

1.具有故意的主觀惡意

公民對國家機關(guān)及其工作人員享有憲法批評權(quán)主要是基于以下兩方面考慮，其一，公民作為國家主權(quán)者與國家工作人員之間是一種委托與被委托、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系；其二，國家機關(guān)工作人員擔負著特定的法律職責，其履行職責的特定公職身份使得其區(qū)別于一般公民；其三，公民與政府之間往往處于信息不對稱地位，公民的批評監(jiān)督行為并不一定完全準確，因此，法律賦予公民能動性較強的批評權(quán)，對國家公職人員的名譽權(quán)作出有別于普通公民的適當區(qū)別。認定公民批評行為超越憲法批評權(quán)的構(gòu)成要件，涉及主觀方面與客觀方面，其中，主觀方面主要涉及批評人是否具有明顯的主觀惡意，是否故意追求非法的侵害目的。主觀惡意構(gòu)成了合法批評權(quán)的邊界之一，如果行為人“明知”且故意“編造”、“捏造”、“篡改”事實，積極追求侵害他人名譽，則超出了合法批評權(quán)的范疇。

2.積極散布且后果嚴重

從行為方式上看，如果行為人不僅故意捏造事實意圖侵害國家公職人員的名譽和尊嚴，而且通過信息網(wǎng)絡(luò)等方式積極散布和傳播虛假信息，達到了使不特定多數(shù)人廣泛獲知該虛假信息目的，造成了他人名譽、人格尊嚴的嚴重損害，則超出了公民批評權(quán)的基本范疇。從行為后果來看，如果行為人故意侵害的是國家法定代表國家元首的名譽和尊嚴，積極散布傳播以上不實信息嚴重損害國家形象，達到了嚴重危害真實、重大和緊迫的國家利益的程度，則同樣超出了憲法批評權(quán)的保護范疇。

三、憲法上國家形象的保護方式和程序：遵循法律保留而非司法解釋

（一）罪刑法定的基本要求

根據(jù)憲法和立法法的相關(guān)原則，限制公民重要基本權(quán)利應(yīng)當由全國人大通過立法來實施，創(chuàng)設(shè)剝奪公民人身自由的刑事法律制度只能經(jīng)由全國人大修改刑法的方式進行。網(wǎng)絡(luò)誹謗案件公訴情形的司法解釋有關(guān)“損害國家形象”的規(guī)定實際上創(chuàng)設(shè)了保護國家元首的新型刑事法律制度，已經(jīng)在犯罪客體、犯罪客觀方面、侵害對象、法益內(nèi)容等重要方面超越了刑法246條有關(guān)誹謗罪的規(guī)定。從犯罪客體來看，《解釋》第3條第5款的誹謗行為侵害的是國家形象利益與特定人身權(quán)益，兩種利益之間具有緊密的關(guān)聯(lián)屬性，且主要關(guān)注的侵害客體是國家利益，而刑法規(guī)定的誹謗行為主要侵害公民人身權(quán)利，并不涉及重大國家利益；從犯罪對象上看，《解釋》第3條第5款的誹謗行為主要侵害作為國家法定代表的國家元首，而刑法誹謗罪的侵害對象則可能是所有自然人。本著尊重憲法基本權(quán)利和罪刑法定原則的法治精神，此種法律制度應(yīng)當通過經(jīng)由全國人大審議修改刑法而非司法解釋的方式來實施。

（二）完善立法的內(nèi)在需要

1.司法解釋難以與其他重要法律制度有效銜接。以國家元首保護為核心的國家形象保護制度涉及國家元首制度、國家榮譽制度等重大憲法問題，在我國現(xiàn)行憲法體系內(nèi)，以上制度還需要進一步明確和完善，本款司法解釋如何與以上法律制度相互銜接的問題值得重視。只有在完善和明確以上制度的基礎(chǔ)上方可使本條司法解釋具有保護國家元首和國家形象的實際法律功能。然而，制定和解釋憲法國家元首制度和國家榮譽制度都已經(jīng)超出了憲法賦予司法機關(guān)的職權(quán)，不應(yīng)該也不可能通過司法解釋的方式來落實。

2.司法解釋不易解決立法程序與立法技術(shù)問題。首先，司法解釋在界定重大憲法制度和概念時往往顯得力不從心，容易造成對于重要法律術(shù)語界定不明確。比如，司法解釋難以代替全國人大常委會解釋何為“國家利益”與“國家榮譽”，最終造成“國家形象”的內(nèi)涵不清，外延不明，不可避免地導(dǎo)致法律在適用中存在一系列困難，容易導(dǎo)致追責擴大化的法律適用風險。其次，司法解釋制定程序的民主參與度低于立法程序。近年來網(wǎng)絡(luò)犯罪行為較為泛濫，合法的網(wǎng)絡(luò)言論自由與頻繁的網(wǎng)絡(luò)侵害行為良莠難辨，保護與救濟滯后，司法解釋的出臺在某種程度上回應(yīng)了社會凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的呼聲，由于信息網(wǎng)絡(luò)普及面大、利益相關(guān)方眾多、社會關(guān)注度高、涉及問題復(fù)雜，事關(guān)公民重要基本權(quán)利，應(yīng)當基于法律保留的原則，充分發(fā)揮全國人大立法活動民主代表性高和內(nèi)容科學(xué)性強的特點，遵循修改刑事基本法律制度的嚴謹立法程序，及時向社會公布立法草案，廣泛聽取社會各界合理化意見，在充分解釋說明和討論論證的基礎(chǔ)上尋求廣泛的社會共識，最終接受人大代表的審議和表決。相對于人大立法，司法解釋在涉及重大法律制度問題時難免存在民意代表性低，制定和出臺的程序較為倉促，聽取社會各界意見的充分性與廣泛性還顯不足等問題，以上因素客觀上降低了司法解釋的法律實效。

（三）國外立法的借鑒意義

從國際法律實踐經(jīng)驗來看，其他國家也存在專門保護國家元首的法律制度，這些國家的元首保護制度往往都是以專門刑事法律制度的形式存在，更多地體現(xiàn)了罪刑法定的法治原則。其一，專門保護元首的名譽。在某些國家中，國家元首擔負著國家人格化與國體象征化的重要地位，傷害國家元首的名譽將影響國體利益，為此，通過刑法特別保護國家元首的名譽。如挪威刑法典第101條第2款規(guī)定“誹謗國王或者攝政者的，處5年以下拘禁或者監(jiān)禁”，但同時將該誹謗罪追訴方式限定為“附條件”的公訴方式，即第103條規(guī)定“只有根據(jù)國王的命令或者征得其同意，才能提起第101條和第102條規(guī)定的誹謗罪起訴”。〔14〕德國刑法第90條第1款專門規(guī)定了“詆毀聯(lián)邦總統(tǒng)”罪，即“行為人公開地在集會中或者通過散發(fā)文書而詆毀聯(lián)邦總統(tǒng)的”行為，本罪也需要“根據(jù)聯(lián)邦總統(tǒng)的授權(quán)才予以追究”。兩國刑法在普通誹謗罪之外，專門規(guī)定了誹謗國家元首罪，體現(xiàn)了對國家元首名譽及其憲法國家形象法定代表身份的特別保護。其二，專門保護元首的人身安全；如丹麥刑法典第13章規(guī)定了“侵害憲法和國家最高權(quán)威之罪”，其中第112條即規(guī)定了“侵害元首或攝政王之生命”罪。挪威刑法典第100條規(guī)定“造成或者幫助造成國王或者攝政者死亡的，處21年監(jiān)禁”，第101條第1款規(guī)定“對國王或者攝政者使用暴力或者企圖傷害，處2年以下監(jiān)禁。幫助的，亦同。造成身體或者健康的嚴重損害或者企圖造成這種損害的，處21年以下監(jiān)禁?！薄?5〕以此區(qū)別于刑法保護人身安全的一般性規(guī)定，體現(xiàn)了對國家元首的特別刑事保護制度〔16〕；挪威刑法典在重罪部分的第9章規(guī)定了“危害挪威憲法及國家首腦的重罪”。其三，專門保護元首的憲法職權(quán)。挪威刑法典第99條在一般妨害公務(wù)罪之外專門規(guī)定了采用強力、脅迫或者其他非法手段妨礙國王、攝政者等國家重要人員和機關(guān)的重罪。

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（責任編輯：何進平）