張方澤+田瑩

【摘要】2017年5月9日，中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心邀請(qǐng)專家學(xué)者就“互聯(lián)網(wǎng)直播隱私權(quán)的界定”這一主題召開專家研討會(huì)。討論集中在隱私權(quán)的界定、隱私權(quán)的抗辯理由、分享型平臺(tái)的責(zé)任承擔(dān)等三個(gè)方面，與會(huì)人員就這三方面在互聯(lián)網(wǎng)直播中涉及到的問題進(jìn)行了廣泛深入的討論。特別是在公共空間中私人活動(dòng)的隱私權(quán)保護(hù)與公共利益的認(rèn)定等爭(zhēng)議焦點(diǎn)上，提出了眾多富有建設(shè)性的意見。與會(huì)專家提出在平臺(tái)責(zé)任方面應(yīng)適用避風(fēng)港原則，即通知—?jiǎng)h除，以保護(hù)權(quán)利人的相關(guān)利益。

【關(guān)鍵詞】 隱私權(quán) 網(wǎng)絡(luò)直播 分享型平臺(tái) 避風(fēng)港原則

【中圖分類號(hào)】G221 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

2017年5月9日，中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心召開了研討會(huì)，討論的主題是“互聯(lián)網(wǎng)直播隱私權(quán)的界定”。會(huì)議由中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍主持。參加會(huì)議的有中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心執(zhí)行主任姚輝教授、國(guó)家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心主任張新紅、中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心執(zhí)行主任徐迅、中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)法律與理論研究部主任陳劍、北京市海淀區(qū)中關(guān)村法庭庭長(zhǎng)陳昶屹、中國(guó)政法大學(xué)公司法研究所副所長(zhǎng)王軍、北京大學(xué)新媒體傳播營(yíng)銷研究中心研究員馬旗戟、中央電視臺(tái)記者馬力等。

網(wǎng)絡(luò)直播作為新事物，一方面能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展，擴(kuò)展網(wǎng)絡(luò)傳播渠道，滿足公眾知情權(quán)；另一方面卻在保護(hù)隱私權(quán)等人格權(quán)利方面帶來(lái)新的問題。特別是最近“水滴直播”中存在的諸多熱議問題，集中反映出互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代隱私權(quán)范圍需要司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的進(jìn)一步討論。本次研討會(huì)期待能從法律適用、用戶權(quán)益保護(hù)、促進(jìn)分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)直播進(jìn)一步明確法律界定，并提出建設(shè)性意見。

一、隱私權(quán)的界定

多數(shù)與會(huì)專家認(rèn)為隱私的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以是否經(jīng)過(guò)權(quán)利人的同意為首要條件?；ヂ?lián)網(wǎng)直播如果不經(jīng)過(guò)本人同意，特別是在本人不知情的情況下公開相關(guān)人的私人活動(dòng)等個(gè)人隱私和個(gè)人信息，很有可能會(huì)造成侵權(quán)。

有的學(xué)者從比較法的角度分析隱私權(quán)，認(rèn)為在國(guó)外尤其是在美國(guó)，是從公和私的角度來(lái)區(qū)分隱私問題，公共領(lǐng)域以外的部分，就應(yīng)該是屬于私人的空間或是私人的領(lǐng)域。中國(guó)的隱私權(quán)最開始更多的是從隱私角度出發(fā)的，隨著網(wǎng)絡(luò)的傳播，公共領(lǐng)域、公共空間的擴(kuò)展，逐漸地開始接受英美法系隱私的概念。從產(chǎn)生的角度上而言，中國(guó)的隱私是小隱私的概念，國(guó)外是大隱私的概念，因?yàn)樵谖鞣椒审w系里面肖像權(quán)、姓名權(quán)都可以放到隱私權(quán)之中進(jìn)行考慮。

有專家提出可以從主觀性隱私和客觀性隱私去理解隱私權(quán)問題。一方面，基因信息、病歷資料、犯罪記錄等在個(gè)人信息保護(hù)法領(lǐng)域被稱為敏感信息，或者是核心領(lǐng)域的信息，這些信息必須經(jīng)過(guò)權(quán)利人的同意才能披露，這屬于客觀性隱私。但另一方面，進(jìn)入公共空間的私人活動(dòng)，他人未經(jīng)過(guò)同意披露，是否會(huì)造成侵權(quán)，這屬于主觀性隱私的問題。主觀性隱私，不經(jīng)過(guò)他人同意，在公共利益與公共空間中適當(dāng)?shù)淖尪墒呛侠淼摹?/p>

也有的專家從隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)的區(qū)別來(lái)理解隱私權(quán)。認(rèn)為隱私權(quán)可能是一種消極的、防御性的權(quán)利，主要是個(gè)人不愿意公開的不涉及公共利益的個(gè)人活動(dòng)和個(gè)人隱私，但是不一定是以信息的形式存在。個(gè)人信息主要是一種控制權(quán)，包括支配和自主決定，其核心在于個(gè)人信息的識(shí)別。

二、侵犯隱私權(quán)的抗辯

（一）取得權(quán)利人同意

關(guān)于隱私權(quán)中取得權(quán)利人同意的理解，有兩種不同的觀點(diǎn)。有的專家認(rèn)為涉及隱私權(quán)的同意一定要是明示同意。但是有的專家認(rèn)為，類似于基因信息、病歷資料、犯罪記錄等敏感信息的客觀性隱私必然需要征得權(quán)利人的同意，而主觀性的隱私并非每一個(gè)都需要絕對(duì)的明示同意。在公共空間和公共利益面前，隱私權(quán)適當(dāng)?shù)淖尪墒呛侠淼?，特別是在大數(shù)據(jù)時(shí)代、分享經(jīng)濟(jì)時(shí)代這一背景之下。絕對(duì)隱私或者客觀性隱私之外，是不是要一對(duì)一的同意，或者經(jīng)過(guò)全部認(rèn)可的同意，這個(gè)答案不能過(guò)于絕對(duì)，需要與一些更大的經(jīng)濟(jì)利益或者產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)利益、公共空間、公共活動(dòng)等相平衡，給它們留出一定的空間。

有學(xué)者同時(shí)指出，隱私權(quán)問題不能僅僅考慮是否取得權(quán)利人的同意，面對(duì)一些暴力血腥的場(chǎng)景，例如整容手術(shù)、分娩手術(shù)等，即使征得相關(guān)人員的同意，這種過(guò)于血腥的畫面也不適應(yīng)進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)直播，征得同意不是隱私權(quán)問題的全部?jī)?nèi)容。

（二）公共空間與私人活動(dòng)

有專家提出《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十二條在區(qū)分個(gè)人隱私和個(gè)人信息的基礎(chǔ)之上，明確提出了“私人活動(dòng)”這一概念，就是考慮到公共場(chǎng)所的私人活動(dòng)隱私權(quán)的保護(hù)問題。在考慮互聯(lián)網(wǎng)直播中的隱私權(quán)問題時(shí)，不能僅僅因?yàn)楸慌臄z者處于公共空間，就排除對(duì)于其隱私權(quán)的保護(hù)。

有專家對(duì)于此問題提出了國(guó)外的一個(gè)判例以供參會(huì)人員借鑒。性取向毫無(wú)疑問是一個(gè)人的隱私，但有一人參加了一個(gè)同性戀團(tuán)體的游行，并且在這一游行活動(dòng)中被拍攝到了，因此他就起訴攝制方侵犯其隱私權(quán)，因?yàn)樾匀∠蜻@一隱私被暴露了。法院不支持的理由認(rèn)為，原告既然決定去參加此類活動(dòng)，并暴露在這樣一個(gè)公共場(chǎng)所，意味著他已經(jīng)放棄掉了他在這部分的所謂隱私權(quán)。

（三）公共利益

與會(huì)專家認(rèn)為，公共利益作為磐石一般堅(jiān)挺地存在到現(xiàn)在，有其必然的存在價(jià)值。在公共利益這一個(gè)價(jià)值前提下，個(gè)人的隱私權(quán)就必須要做出讓渡。公共利益不同于公共空間，公共空間尚有緩存的余地，但是公共利益始終處于個(gè)人隱私權(quán)的金字塔頂端。

1.個(gè)人隱私權(quán)要為公共利益讓步

與會(huì)專家提出一個(gè)涉及公共利益的案例供大家討論：一個(gè)腐敗官員的私生活被偷偷拍攝，拍攝者將這段直播影像放到網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，后來(lái)這名被拍攝的官員將拍攝者以侵犯其隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)的事由提起訴訟。在這個(gè)案例的情況下，是否屬于公共利益情形，是否要支持這名官員的訴訟請(qǐng)求，是大家討論的重點(diǎn)。

有專家認(rèn)為，案例中陳述的情況，是否要保護(hù)其個(gè)人隱私權(quán)等人格權(quán)益，要參照2014年公布并實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十二條內(nèi)容，除外情形的第（二）款：“為促進(jìn)社會(huì)公共利益且在必要范圍內(nèi)”。法律規(guī)定公民對(duì)于國(guó)家公職人員有監(jiān)督權(quán)。專家指出，案例所述行為就是社會(huì)公眾通過(guò)其個(gè)人努力，監(jiān)督官員的違法行為。在《公務(wù)員法》《檢察官法》《法官法》《武裝警察法》《人民警察法》里面，對(duì)這些從事公職的人員都有十幾項(xiàng)的特別要求。既然作為國(guó)家公職人員，權(quán)力是人民賦予的，一言一行必然要受到監(jiān)督。從這個(gè)角度來(lái)看，必然是公共利益的調(diào)整范疇。

有專家指出一個(gè)公用的情形。如果抓捕持槍的犯罪團(tuán)伙，犯罪地點(diǎn)比較隱秘，公安部是否有權(quán)直播讓全國(guó)網(wǎng)民都看到抓捕過(guò)程及犯罪分子反抗的情形。從道理上來(lái)講，它是一種公用行為，并不是一種基于對(duì)于行為惡意的使用。從這種角度來(lái)看，個(gè)人的隱私利益遇到公共利益，當(dāng)然要做出讓步。

有專家指出，“水滴直播”可以作為實(shí)現(xiàn)公眾知情權(quán)的一個(gè)很好的補(bǔ)充，例如作為消費(fèi)者的知情權(quán)。當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)訂餐十分發(fā)達(dá)，但是食物制作過(guò)程是如何的、廚房的衛(wèi)生條件是怎樣的，作為消費(fèi)者很難知曉。消費(fèi)者網(wǎng)上訂餐本就是為了節(jié)省時(shí)間，他們不可能直接去實(shí)體店里考查，只能根據(jù)其他顧客的評(píng)價(jià)等相對(duì)間接的因素挑選商家?！八沃辈ァ钡某霈F(xiàn)，能使得消費(fèi)者直觀地了解廚房的衛(wèi)生狀況、食物制作過(guò)程。當(dāng)然這可能會(huì)侵犯廚師的隱私權(quán)，但這應(yīng)屬于一種合理的隱私權(quán)的讓渡。

2. 主觀要件與公共利益

有其他專家提出疑問，如果拍攝者一開始的偷拍動(dòng)機(jī)不純，并不是為了監(jiān)督官員反腐，而是為了恐嚇或者有其他不可告人的秘密。即使其結(jié)果具正當(dāng)性，能否就認(rèn)定手段的正當(dāng)性？工具和目的的關(guān)系是否需要格外注意？

有專家認(rèn)為，可以使用非法證據(jù)排除制度。尤其涉及到刑事案件時(shí)，對(duì)于國(guó)家公職人員的違法違紀(jì)行為，除了法律制約，還有國(guó)家紀(jì)律。因此，如果手段目的具有不正當(dāng)性，排除后仍然有其他規(guī)制國(guó)家公職人員的辦法。

有專家觀點(diǎn)指出，如果動(dòng)機(jī)目的不純，甚至有敲詐勒索行為，要和國(guó)家公職人員的違法違紀(jì)行為區(qū)別處理。就像職業(yè)打假人，知假買假，這也屬于敲詐勒索行為的一種。不能因?yàn)槠毓饬藝?guó)家公職人員的違法違紀(jì)行為，就忽略了拍攝者行為的非正當(dāng)性，不代表其免責(zé)，要分為兩個(gè)軌道具體問題具體分析。

3.共享經(jīng)濟(jì)下公共利益優(yōu)先

現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)直播就是共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物之一。共享強(qiáng)調(diào)公共性，經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)利益。雖然利用公共利益的工具，但是最后的落腳點(diǎn)卻是為了私人利益，這個(gè)公共利益應(yīng)該如何來(lái)認(rèn)定也是一個(gè)值得深思的問題。

對(duì)于這一問題，在此次研討會(huì)上有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然落腳點(diǎn)是私人的利益，但是這個(gè)公共利益和公共空間是允許的，在這種情況下，去保護(hù)這種所謂的經(jīng)濟(jì)上的利益是允許的。另外一些專家認(rèn)為，工具的公共利益性并不意味著最后結(jié)果的公共利益性，如果落腳點(diǎn)還是個(gè)人利益，那么當(dāng)然不屬于公共利益范疇。

與會(huì)專家認(rèn)為，共享經(jīng)濟(jì)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是需要商業(yè)價(jià)值作為支撐，共享經(jīng)濟(jì)在一定程度上利用公共利益和公共空間去盈利，應(yīng)該得到允許，商業(yè)的逐利性不能被完全排除，否則共享經(jīng)濟(jì)很難得到發(fā)展。在談及平衡問題時(shí)，雖然涉及隱私權(quán)，但是共享這種行為，實(shí)際上涉及到更多人的公共利益，因此，在平衡上面應(yīng)該偏向于公共利益。

三、分享型平臺(tái)的責(zé)任承擔(dān)

網(wǎng)絡(luò)直播作為分享經(jīng)濟(jì)的一部分，必然會(huì)具備分享經(jīng)濟(jì)的一些特性。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)我們并不陌生，研究分享型平臺(tái)的責(zé)任承擔(dān)，也是眾多專家學(xué)者認(rèn)為很重要的地方。

有專家指出，分享型直播平臺(tái)實(shí)際上與自然人在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布文字信息是非常類似的，只不過(guò)略有不同的是，直播涉及到的是視頻與影像。因此，和分享型平臺(tái)的網(wǎng)約車平臺(tái)責(zé)任相比，是有區(qū)別的。網(wǎng)約車?yán)锩嬗写楹辖灰?，而直播分享平臺(tái)沒有撮合交易，只有發(fā)布。實(shí)際上發(fā)布視頻和發(fā)布文字沒有太大的區(qū)別，大同小異。因此，直播類分享型平臺(tái)的責(zé)任直接適用《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款。如果私人權(quán)利受到侵犯，通知平臺(tái)刪除后，平臺(tái)有義務(wù)將不當(dāng)或不法內(nèi)容下線。直播類分享型平臺(tái)的責(zé)任完全可以通過(guò)此避風(fēng)港規(guī)得以規(guī)制。

從事一線工作的專家認(rèn)為，這種直播類分享型平臺(tái)責(zé)任的承擔(dān)，基本無(wú)異于普通的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)。需要平臺(tái)嚴(yán)格把控審核機(jī)制，而且對(duì)于其中的主動(dòng)機(jī)制來(lái)說(shuō)，劃分出嚴(yán)格禁止領(lǐng)域，以及對(duì)應(yīng)地通知舉報(bào)通道。但還涉及到侵權(quán)責(zé)任法第36條第二款與第三款的適用關(guān)系。有些實(shí)務(wù)工作者不了解立法過(guò)程，對(duì)于立法原意會(huì)有理解不到位的地方。第二款應(yīng)該是原則，第三款是例外。對(duì)于第三款的注意義務(wù)，應(yīng)該提到一個(gè)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)上，是實(shí)務(wù)中比較難判斷的一個(gè)地方。應(yīng)該說(shuō)，注意義務(wù)與行業(yè)發(fā)展的程度有關(guān)，如果把注意義務(wù)提高到無(wú)法盈利的高度上，那么可能會(huì)以失去更多的公共資源為代價(jià)。另外，對(duì)直播類分享型平臺(tái)加設(shè)一個(gè)監(jiān)管機(jī)制，按照平均水平劃定標(biāo)準(zhǔn)，這樣可能更有利于保護(hù)私人權(quán)利，同時(shí)對(duì)于平臺(tái)也是一個(gè)很好的提醒與防范。

不同的專家觀點(diǎn)指出，直播類分享型平臺(tái)的責(zé)任非常重大。在整個(gè)直播過(guò)程中，有傳播者、拍攝者，這就是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)有義務(wù)審核直播者上傳內(nèi)容，傳播設(shè)備與機(jī)制、播放警示義務(wù)都要考慮齊全。尤其是對(duì)于“水滴直播”這類型的分享型平臺(tái)，更要隨時(shí)關(guān)注法律后果與風(fēng)險(xiǎn)。在直播中，直播者是強(qiáng)勢(shì)方，而被不經(jīng)意直播的自然人是弱勢(shì)方，平臺(tái)應(yīng)該要嚴(yán)控平臺(tái)責(zé)任，不能聽之任之，嚴(yán)格將通知?jiǎng)h除就作為規(guī)制規(guī)則。

也有專家認(rèn)為，不能夠過(guò)于苛責(zé)分享型平臺(tái)。分享經(jīng)濟(jì)能夠發(fā)展，用戶數(shù)量是重要因素，如此龐大的用戶群體，分享型平臺(tái)難以承擔(dān)超出其能力的責(zé)任。但是需要要求這類平臺(tái)積極主動(dòng)配合政府部門的工作?，F(xiàn)在設(shè)立平臺(tái)，不同于過(guò)去的小范圍人群，現(xiàn)在都可以社會(huì)企業(yè)自居。但對(duì)于現(xiàn)有的法律規(guī)則應(yīng)該予以尊重，不能隨便出現(xiàn)一個(gè)新興事物，就不經(jīng)等待，去專門制定一個(gè)更加嚴(yán)苛的規(guī)則。監(jiān)督者所要做的，應(yīng)該是利用好現(xiàn)有的法律規(guī)則，在已有的框架內(nèi)去面對(duì)新興的發(fā)展事物，這樣各行各業(yè)才可以得到更加長(zhǎng)足的發(fā)展。

大多與會(huì)專家都一致同意通過(guò)現(xiàn)有的法律框架足以規(guī)制現(xiàn)有的直播類分享型平臺(tái)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法中的避風(fēng)港規(guī)則是最主要的治理主線。尊重新興行業(yè)的發(fā)展，但同時(shí)又輔助以現(xiàn)有的法律框架規(guī)制，這樣才能夠讓新行業(yè)發(fā)展更蓬勃，法律發(fā)展更完善。

（作者系中國(guó)政法大學(xué)碩士研究生）

（本文編輯：林玉明）