莊鈺靜 高炳巡

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關于勞務派遣若干問題的法律分析

莊鈺靜 高炳巡

福州大學法學院

勞務派遣是一種新的勞動力配置形式，有別于傳統(tǒng)勞動關系，在就業(yè)形式上具有靈活性、多樣性等優(yōu)點。經(jīng)過二十多年的發(fā)展后，勞務派遣業(yè)得到快速發(fā)展，但也出現(xiàn)了一些問題。該文以保護被派遣勞動者的利益為基調(diào)，對涉及到被派遣勞動者利益的相關法律問題進行較為系統(tǒng)的分析。

勞務派遣 雇傭關系 勞動者利益 權利救濟 雇主責任

法律是公平的，但往往向弱者傾斜。勞務派遣制度中的三方主體都是法律所要保護的對象，但在價值取向和利益劃分上，無疑要偏向于相對的弱者——勞動者的利益。一是要讓法律主體的合法權益得到有效保障；二是為了讓這項具有自身優(yōu)勢的制度可以更好地為經(jīng)濟發(fā)展服務。由此，本文對這個問題做初步分析，并提出相應的完善建議。

對勞務派遣行業(yè)進行進一步的了解，并為勞務派遣制度的順利運行提供合理化建議，不僅可以使被派遣勞動者的相關合法權益得到保障，而且在當今的市場經(jīng)濟情況下，促進經(jīng)濟的健康發(fā)展具有重要意義。在保證各方法律主體的合法權益下，突出上述兩項利益是本文研究的目的。

1 勞務派遣的概念及特征

近年來，我國經(jīng)濟體制不斷發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結構進一步升級，城市現(xiàn)代化建設節(jié)奏不斷加快，經(jīng)濟的迅猛發(fā)展要求勞動用工制度進行相應的變革，于是勞務派遣作為一種適應社會發(fā)展的新的勞動分配方式應運而生。

自改革開放以來，尤其是進入20世紀末，社會對勞務派遣工人的需求量越來越多，我國的勞務派遣行業(yè)迅速發(fā)展。在我國，勞務派遣這一行業(yè)還屬于新興行業(yè)，是市場主體為了更好發(fā)展而自發(fā)選擇的結果。這種自發(fā)產(chǎn)生的方式，可以較大限度地滿足市場需要，但同時由于市場經(jīng)濟理性主體趨利避害的本性，也使得這項制度在缺少規(guī)制的同時損害了部分主體相應的合法權益。目前，由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，這一問題已經(jīng)引起了社會的重視。

法律想要規(guī)范勞務派遣關系，首先就是要對勞務派遣有一個清晰的概念和理解。所謂勞務派遣關系，即要明確被派遣勞動者和派遣單位以及真正的用工單位之間的關系，還有充當中介的派遣單位與真正的用工單位之間的關系。對勞務派遣有一個明晰的概念是勞務派遣法起作用的一個大前提。

筆者認為，勞務派遣是指派遣單位出于營利目的，依法與勞動者簽訂勞動合同，勞動者與派遣單位形成合法雇傭關系。爾后，派遣單位與第三方用工單位簽訂相關協(xié)議，由派遣單位派遣被派遣勞動者為實際用工單位服務的關系。不同于以往傳統(tǒng)的雇傭關系，勞務派遣關系有其特殊性。傳統(tǒng)的雇傭關系只涉及了兩方的合同主體，即為雇主和雇員之間的關系。而勞務派遣關系在雇主與雇員之間關系的基礎上又增加了第三方合同主體，即真正的用工單位。這三者之間的關系更為復雜，形成了一種全新的“三角關系”。

2 我國勞務派遣法律規(guī)制中存在的缺陷

我國的勞務派遣行業(yè)近些年才發(fā)展起來，相應的制度規(guī)制也很不健全?，F(xiàn)行勞務派遣法律規(guī)制仍然存在以下重大缺陷。

2.1 雇主如何確定

目前在我國勞務派遣“三角”雇傭關系中，確定誰是雇主卻并不如傳統(tǒng)勞動關系那般明確?！俺９托汀迸汕矘I(yè)多是由在企業(yè)體制變革中，為了安排下崗職工就業(yè)，在不改變職工與原企業(yè)勞動關系的前提下，由企業(yè)(成立派遣公司或派遣組織)組織下崗職工開展勞務輸出。對這些派遣機構來說，雇主身份較為明確，即原企業(yè)。但如果被派遣勞動者與派遣單位之前在歷史上并沒有勞動關系，則產(chǎn)生了認定的問題。派遣單位如果僅僅只是作為一個中介機構的角色，其與被派遣勞動者并不是原有企業(yè)與勞動人員的關系，那么至少現(xiàn)在出于各方面的原因，派遣單位并不會愿意主動與被派遣勞動者建立穩(wěn)定的勞動關系。

2.2 被派遣勞工權利救濟方式如何確定

在傳統(tǒng)的雇傭關系中，法律為了保障勞動者這一弱勢群體的合法權益，規(guī)定勞動者在遇到不公平待遇時可以行使集體談判權來爭取自身權益。勞動者可以加入工會，再由工會推出代表，代表工會全體員工與雇主進行談判交涉。我國的多部法律都規(guī)定了組織和參加工會法律賦予勞動者的基本權利。在這種傳統(tǒng)勞動法規(guī)制下的雇傭關系中，勞工加入工會，并通過工會代表行使集體談判權，在法律依據(jù)上和實務中已不存在問題。

勞務派遣關系中涉及三方法律主體，其雇傭關系的復雜性決定了傳統(tǒng)的由勞工加入工會組織，再由工會代表統(tǒng)一行使集體談判權來維護勞動者的合法權利的方式已經(jīng)不適用了。一是因為現(xiàn)行法律制度體系中缺少相關方面的明確規(guī)定；二則在現(xiàn)實的實務操作上也不夠現(xiàn)實。如果集體談判權作為保護勞動者這一弱勢群體的有利武器沒有合適的使用途徑，就更不能顧及勞動者的其他合法權益。

3 完善我國勞務派遣法律規(guī)制的建議

3.1 關于《勞務派遣法》的制定

針對我國目前的市場經(jīng)濟狀態(tài)以及雇傭勞務類型，筆者認為，我國還不適宜在很短的時間內(nèi)制定《勞務派遣法》。我國的國情決定市場經(jīng)濟仍處于并將長期處于初級階段，勞動力資本的流轉主體并不是高科技含量的人才。而西方國家《勞務派遣法》的出臺均是建立在發(fā)達的私營經(jīng)濟基礎上。

我國目前的經(jīng)濟形勢正在向上發(fā)展，但不夠穩(wěn)定，在規(guī)制勞務派遣這種較新型的社會關系上主要采取政策規(guī)制的方式。由于新型的社會關系變動較大，這些規(guī)范性文件的靈活性可以滿足調(diào)整新型社會關系的需要。而基本法律的出臺是一個漫長的、嚴格的過程，適合于調(diào)整較為穩(wěn)定的社會關系，否則將浪費巨大的立法成本。因此，筆者認為我國的《勞務派遣法》應當在未來勞務派遣關系進一步獲得較大發(fā)展后出臺。目前，應以國務院部門規(guī)章、地方法規(guī)以及國家政策等多種形式，對勞務派遣進行調(diào)整。

3.2 雇主的確定

在勞務派遣雇傭型態(tài)下，用傳統(tǒng)的民法和勞動法來對雇主加以判斷己經(jīng)顯得十分困難，簡單地認為派遣機構和用工單位其中之一為雇主，將會導致雇主義務、責任負擔上的不公平以及不利于有效保護勞工的合法權益。

借鑒共同雇主理論，認定勞務派遣雇傭形態(tài)中實際上存在兩個雇主：一個是形式上的雇主，一個是實質(zhì)上的雇主。確認“共同雇主”的最終目的是為了在缺乏相應規(guī)范或現(xiàn)有規(guī)范不健全、缺乏操作性的情況下，合理、公平地分配雇主義務和責任，防止派遣機構和用工單位互相推諉所致勞工權益的傷害，在勞動爭議仲裁和訴訟程序中確定誰是合適的主體，提高解決爭議和糾紛的效率，從而引導勞務派遣業(yè)健康發(fā)展。

結合我國的實際，應遵從民事關系中“約定大于法定”的原則，首先由派遣單位與用工單位之間的協(xié)議確定彼此的責任分配。如果沒有協(xié)議，或者在協(xié)議中對責任主體的規(guī)定不夠清楚，則可以根據(jù)共同雇主原則，將責任平等分配給各方。

3.3 管理與責任主體的確定

在不改變勞務派遣機構仍然是派遣勞工法律上的雇主地位的前提下，將用工單位和派遣機構視為派遣勞工事實上的“共同雇主”，將雇主義務和責任在派遣機構和用工單位之間進行合理、公平分配，明確各自的義務和責任，以便規(guī)范當事人的行為，預防或避免派遣機構和用工單位在現(xiàn)有法規(guī)無能為力的情況下，損害被派遣勞動者的利益。

我國立法可以將派遣機構與用工單位都課以雇主責任，當勞動者的勞動權益受到侵害時，派遣機構和用工單位要對勞動者承擔連帶雇主責任，這樣有利于防止派遣機構和用工單位相互推諉損害受派員工的權益。派遣機構和用工單位雙方對于雇主責任的劃分，可以在勞務派遣合同中予以約定。這樣一方面充分發(fā)揮了勞務派遣降低用人風險的作用，另一方面也使派遣機構有利可圖，達到一種雙贏的結果，這也是法律制度所能取得的最好效果。

3.4 被派遣勞動者救濟權利的確定

傳統(tǒng)勞務關系中，勞動者的權利已經(jīng)隨著社會文明的進步和法治的不斷健全而日益被社會所重視。然而，在新型勞務派遣關系中，勞動者還無法實現(xiàn)法律所賦予勞動者通過工會主張權利的機會。

鑒于我國勞務派遣存在的現(xiàn)實和發(fā)展趨勢，在派遣就業(yè)中，應當允許派遣勞工有選擇加入派遣機構和用工單位工會的權利，用工單位和派遣機構均不得拒絕派遣勞工加入其工會。如果派遣勞工既沒有加入派遣機構工會，也沒有加入用工單位工會，應當將派遣勞工視為用工單位的職工，用工單位的集體合同適用于派遣勞工。在派遣就業(yè)中，應當強制規(guī)定，在勞務派遣合同中，不得有派遣勞工只能加入派遣機構工會的相關約定，但可以約定派遣勞工加入用工單位工會。

3.5 對雙方雇主采取嚴格規(guī)制模式

勞務派遣市場的現(xiàn)狀需要法律對其進行嚴格規(guī)制。我國現(xiàn)行勞務派遣市場規(guī)模大，主要集中在高風險行業(yè)，被派遣勞動者的勞動待遇低。侵害被派遣勞動者權益的情況經(jīng)常發(fā)生，只有實施嚴格規(guī)制，才能有效解決勞動力市場混亂的局面。我國現(xiàn)行勞務派遣制度具備了嚴格規(guī)格模式的基礎。派遣單位作為被派遣勞動者的雇主，與勞動者簽訂勞動合同，這是現(xiàn)行法律確認的基本內(nèi)容之一。

現(xiàn)行的派遣單位，包括企業(yè)法人及其他社會團體，派遣人員的規(guī)模有的相當大，如果沒有其它制度保障，只是要求為被派遣勞動者提供相當于用工單位直接雇傭勞動者的勞動條件和待遇，現(xiàn)實很難實現(xiàn)。市場經(jīng)濟國家勞動法律制度的基本特點是將無固定期雇傭和解雇保護制度相結合，這一制度安全下，企業(yè)裁減人員需要“正當、合法”的理由，并需要支付高額經(jīng)濟補償金，企業(yè)通過外部勞動力市場調(diào)節(jié)人事需求的能力有限，而且成本較高。

通過臨時使用派遣單位雇傭勞動者，用工單位能使用便捷、低廉的勞動力。企業(yè)可以通過這一方式規(guī)避勞動法中設置的解雇保護制度，并不存在“用被派遣勞動者解決臨時用工需求”的動機。所以，在嚴格規(guī)制模式下，我國企業(yè)的靈活用工權基本不會影響。

3.6 對被派遣勞動者采取平等待遇

勞務派遣制度利弊共存的雙面性，決定了通過法律進行規(guī)制的作用就在于抑制其負面效應，發(fā)揚擴大其正面效益。勞務派遣最重要的負面影響之一是受派員工經(jīng)常在用工企業(yè)遭遇差別待遇。

第一，受派員工待遇的比較對象問題。在派遣機構中，派遣員工的崗位各異，有時并沒有可比性。而且勞動待遇與勞動過程密切相連，受派員工的整個勞動過程是在用工單位的指揮與監(jiān)督下進行的，其勞動條件也由用工單位提供、勞動成果歸用工單位享有，所以只能以用工單位的正式員工作為比較對象，來確定被派遣勞動者的平等待遇問題。

第二，受派員工平等權的限度問題。用工單位給受派員工施以歧視性待遇，顯然和國際勞工組織所主張的平等勞動原則背道而馳。實際上，受派員工確實工作時間比較短，對企業(yè)的貢獻程度不能與正式員工相比，其不能享受與正式職工完全相同的待遇也在情理之中。如果過分強調(diào)同工同酬，一方面削弱了勞動者派遣低成本運營的優(yōu)勢，另一方面也客觀上造成了用工單位正式員工在待遇上的實質(zhì)不平等。對此，建議在法律中規(guī)定給予受派員工有限度的同等待遇，比如勞動條件、勞動保護等。對于其他方面的待遇，如參加培訓、獲得額外福利待遇等，可以由用工單位自行決定。還可以規(guī)定用工單位使用受派員工的一定期限，超過期限的受派員工有權從超過期限之日起享有正式員工的待遇①。

3.7 勞務派遣引發(fā)勞動爭議的處理問題

任何社會關系都會產(chǎn)生糾紛，只要有兩個以上的主體在一起，在利益上必然會出現(xiàn)分歧。在長期的社會生活中，人類創(chuàng)造了一些系列的糾紛解決方式。這里我們只討論具有法律效力的解決方式，從所需成本和法律效力的逐級遞增這樣的順序上，可以分為和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。這四種解決方式中，前一種與后一種相比均有成本低的優(yōu)勢以及法律效力低的劣勢。

除了保障勞動者的利益外，仲裁部門對涉及勞動者與用人單位之間在勞動過程發(fā)生的爭議采取不予受理的態(tài)度還增加了基層法院的收案量，也違背快速便捷地處理勞動爭議這個成立勞動爭議仲裁委員會的初衷。另外，勞動仲裁與訴訟受案范圍不統(tǒng)一會導致訴訟與仲裁銜接上出現(xiàn)問題，需要通過《仲裁法》的修訂加以解決。

4 結語

依法構建和諧勞動關系，尤其是勞務派遣這種非典型的勞動關系。首先，需進一步完善勞動法律法規(guī)。制定、完善與勞動關系調(diào)整相配套的行政規(guī)章和政策文件，逐步修改和完善各種勞動標準，并建立一種隨經(jīng)濟發(fā)展合理提高勞動收入標準的機制。其次，要強化勞動監(jiān)察和執(zhí)法。最后，要細化合同的過程管理，規(guī)范勞動合同的履行。在加強勞動合同管理中，要完善細化勞動合同書的內(nèi)容，針對不同類型的人員簽訂個性化的勞動合同，明確細化被派遣勞動者的權利義務內(nèi)容，尤其是被派遣勞動者的權利受到侵害時的處理問題，更應體現(xiàn)為對社會弱勢群體特殊保護的原則。

注釋：

①趙宏岳. 淺析勞務派遣制度的利弊與完善[J]. 經(jīng)濟與法, 2009(8).

[1] 李右婷．日本人才派遣發(fā)展之考察[J]．產(chǎn)業(yè)金融，2001(113): 100-109.

[2] 王小波．論日本《人才派遣法》[J]．攀枝花大學學報, 2001, 18(2): 8-12, 21.

[3] 李元隆．中國臺灣人才派遣業(yè)現(xiàn)況之研究——以日本人才派遣業(yè)為比較基礎[D]．高雄: 臺灣中山大學，2007．

[4] 趙宏岳．淺析勞務派遣制度的利弊與完善[J]．金卡工程·經(jīng)濟與法,2009(8): 195-196．