王蘭

摘要：民間金融的治理難題實質(zhì)上內(nèi)含了兩種規(guī)制模式的失靈：單一的硬法規(guī)制存在阿喀琉斯式的疑似佯謬，無法走出國家中心治理觀下監(jiān)管反向誘致民間金融地下化發(fā)展這一困境；純粹的軟法規(guī)制則存在馬歇爾沖突造成的真佯謬，無法解決社會網(wǎng)絡(luò)治理一維觀產(chǎn)生的民間金融聲譽(yù)執(zhí)行脫域問題。前者肇因于民間金融的外部監(jiān)管無法消解金融抑制帶來的法外運(yùn)行激勵，后者則始于內(nèi)部軟法治理有限性與現(xiàn)代民間金融擴(kuò)張性的沖突。遵循軟硬法混合規(guī)制機(jī)理，民間金融應(yīng)借助差別化利率管理、選擇性登記準(zhǔn)入等手段完成對硬法規(guī)制的激勵補(bǔ)強(qiáng)，通過司法強(qiáng)制執(zhí)行完成軟法規(guī)制的增程。然而，混合規(guī)制模式自身也難以克服層級陰影下國家干預(yù)與營商激勵的沖突，需要通過政府與社會網(wǎng)絡(luò)的協(xié)同共建來形塑新型的民間金融軟硬法合作規(guī)制模式。

關(guān)鍵詞：民間金融；規(guī)制佯謬；硬法規(guī)制；軟法規(guī)制

一、問題的提出

我國民間金融的治理，一直籠罩在“以國家為中心”治理觀的濫觴中，難以擺脫硬法規(guī)制為表征的“行政過程式”（adrninistrative process）治理困境。一方面，盡管金融監(jiān)管立法并未指出民間金融作為普惠金融存在的積極經(jīng)濟(jì)意義，但受制于法條文義上“有效/無效的僵化二分”，難以為具體執(zhí)法提供更具兼容性的識別方案，反而動輒對其課以嚴(yán)厲管制甚至刑事懲治，而致使民間金融更趨隱蔽化、地下化；另一方面，以施行審慎性規(guī)制為原則的民間金融執(zhí)法，也未能從微觀操作層面催生出更具實用性的解決方案，而過度利用了粗糙的二分法形成的立法漏洞，施行如尋租/求租等裹挾個人操控因素的“行政機(jī)會主義”做法，從而加劇了民間金融立法與執(zhí)法二維治理的失靈。這在一定意義上也印證了公共行政研究所抨擊的國家內(nèi)部結(jié)柯陛危機(jī)，即一味將立法與司法功能整合到行政分支而導(dǎo)致其監(jiān)管職能的過度膨脹。該危機(jī)不僅是法理學(xué)意義上立法與執(zhí)法功能邊界的模糊所致，也隱含了金融監(jiān)管機(jī)關(guān)在制度、管理和技術(shù)上的組織運(yùn)作問題：由于仿效正規(guī)金融（formal finance）的管制模式，圍繞民間金融的國家中心治理觀亦將其訴諸積極的監(jiān)管，并套用名額限制的牌照審批技術(shù)，以配合最低資金規(guī)模和金融內(nèi)部風(fēng)險管控需求，在設(shè)置高企的準(zhǔn)入門檻與運(yùn)營成本的同時，也將大量的民間金融排除在監(jiān)管績效評價體系之外。這種剛性的管制模式與以靈活方式、松散組織為特征的民間金融互為齟齬，反而致使民間金融常態(tài)化地脫離上述硬法規(guī)制，極大地弱化了“國家-控制”范式的實效。

然而，國家中心治理的失靈并不意味著民間金融的偃旗息鼓。在民間巨大融資需求的刺激下，其內(nèi)生的熟人、地緣和業(yè)緣關(guān)系與聲譽(yù)執(zhí)行機(jī)制，在社會關(guān)系場域內(nèi)積極有效地填補(bǔ)了硬法規(guī)制的真空，從而完成了“無需監(jiān)管”的軟法型社會資本規(guī)制。中國民間金融的蓬勃發(fā)展史也再次驗證了低度法律實施（law enforcement）環(huán)境中，關(guān)系與聲譽(yù)等社會資本對地區(qū)性金融發(fā)展的重要價值。這種發(fā)軔于民間金融內(nèi)部關(guān)系網(wǎng)的規(guī)制模式，演化為依靠自組織內(nèi)生的自治能力實現(xiàn)獨(dú)特的軟法治理范式，明顯不同于以強(qiáng)調(diào)國家與社會領(lǐng)域內(nèi)多元主體互動為主的“網(wǎng)絡(luò)中心治理觀”，不再依靠社會自組織與國家機(jī)能耦合所達(dá)成的網(wǎng)絡(luò)治理，而表現(xiàn)為一種實踐驅(qū)動所自發(fā)形成的軟法規(guī)范性帶來的行為指引與內(nèi)部執(zhí)行，成為一種尚未被學(xué)界定義的“內(nèi)生規(guī)范治理觀”。

當(dāng)然，由于民間金融單一而非整合國家力量的網(wǎng)絡(luò)化治理，其先天性的結(jié)構(gòu)不足也是顯而易見的。無論是集合性民間金融組織的成員間（如民間合會中的會腳），還是更常見的私人借貸的當(dāng)事人間，彼此專業(yè)治理知識的匱乏和組織力量的薄弱，都意味著內(nèi)生的軟法規(guī)制難以提供科學(xué)的風(fēng)險內(nèi)控機(jī)制，而僅依靠松散的熟人關(guān)系、內(nèi)部信任、個人權(quán)威（如經(jīng)濟(jì)實力雄厚的會首）等非強(qiáng)制性力量形成的制約機(jī)制，且更多是針對事后合同執(zhí)行而非事先的風(fēng)險預(yù)警。在民間金融高利的誘惑下，相關(guān)從業(yè)者很容易滋生出嚴(yán)重的道德風(fēng)險，而引入非法集資、間接融資貸款等高杠桿風(fēng)險機(jī)制，又背離了“依據(jù)審慎目標(biāo)以進(jìn)行優(yōu)化監(jiān)管”的治理目標(biāo)。這也成了學(xué)界一直詬病關(guān)系和聲譽(yù)型軟法規(guī)制乏力的癥結(jié)。故此，當(dāng)民間金融遭遇“國家-控制”范式下的法律評價時，依然會因法外運(yùn)作而難免于自治型法的苦惱——其“合法性被理解為對規(guī)則的嚴(yán)格負(fù)責(zé)”，卻無法通過上述成員間內(nèi)生的軟法規(guī)制秩序而自動獲得合法性。

民間金融治理在國家中心治理觀與內(nèi)生規(guī)范治理觀的自發(fā)遷移，及其所關(guān)聯(lián)的硬法/軟法規(guī)制實效的得失，凸顯了外部單一規(guī)制模式的不完備性。這提示了本文研究所要著力的出發(fā)點，即對民間金融內(nèi)部發(fā)生要素予以探研，以補(bǔ)全上述外部規(guī)制“他者視角”所產(chǎn)生的治理缺憾。借助對民間金融供求定律下的利率與交易成本要素的分析，本文嘗試挖掘隱藏在上述治理問題中的軟硬法規(guī)制佯謬，并通過探析民間金融自創(chuàng)生發(fā)展所呈現(xiàn)的混合規(guī)制模式，以期凝練出能兼容民間金融私法自治與國家管控二重機(jī)能的治理路徑。此外，考慮到混合規(guī)制可能產(chǎn)生的硬法與軟法“權(quán)力互賴”（power interdependence），本文也將對由此可能衍生出的合作規(guī)制進(jìn)行展望式構(gòu)建。

二、阿喀琉斯佯謬：民間金融硬法規(guī)制之觴

阿喀琉斯佯謬源于古希臘神話，描述了勇士阿喀琉斯永遠(yuǎn)無法追上處于他前方之烏龜?shù)墓适?。其基本邏輯是因為烏龜在前，?dāng)他剛趕上與烏龜之間的距離時，烏龜又利用此追趕時間再次處于他前方。民間金融硬法規(guī)制存在與此相似的佯謬：當(dāng)法律（硬法）對民間金融進(jìn)行規(guī)制時，民間金融將進(jìn)一步尋求地下化以逃逸出硬法規(guī)制射程，這種“規(guī)制對象消失”而致監(jiān)管失靈的現(xiàn)象將會進(jìn)一步強(qiáng)化硬法規(guī)制，并誘使民間金融再次地下化以規(guī)避法律，從而造成“規(guī)制——地下化——規(guī)制失靈——再規(guī)制——再地下化”的惡性交互增強(qiáng)，并最終成為民間金融治理無法逾越的“規(guī)制峽口”。

究其實質(zhì)，這種佯謬屬于疑似佯謬（suspectedparadox），其規(guī)制邏輯存在一大錯誤，即忽視了規(guī)制本身對被規(guī)制對象的間接增生作用。該佯謬源自硬法規(guī)制致力于對民間金融的積極管控以期實現(xiàn)正規(guī)化改造（formalization），卻忽視了其自身對民間金融產(chǎn)生的誘致作用，從而導(dǎo)致民間金融要么被正規(guī)化改造后因運(yùn)營成本過高而無法被普遍遵行，要么僅小部分民間金融為強(qiáng)力管控所覆蓋而“歸正”，而大部分的民間金融卻更加深潛地下。這也暗合了經(jīng)濟(jì)學(xué)家從金融供給側(cè)給出的解釋，即金融抑制政策使得正規(guī)金融僅能通過信貸合約篩選借款人，其屏蔽風(fēng)險的能力和激勵受到很大程度的限制，從而逆向促使民間金融廣泛而長久地存續(xù)。因此，與其訴諸動輒難以被施行的法律功能主義意義上的規(guī)制分析，毋寧訴諸更貼近民間金融發(fā)生學(xué)意義上的規(guī)制研究，才能準(zhǔn)確識別隱藏在民間金融規(guī)制佯謬中的深層邏輯。

第一，從內(nèi)生性的角度來看，信貸市場規(guī)制的目的在于解決借貸雙方資信方面的信息不對稱。這在民間金融市場中主要表現(xiàn)為利率信息的失真：按照供求關(guān)系定律，在需求總量固定的情況下，進(jìn)入民間金融的資本越多，平均利率就越低，而低利率又?jǐn)U大了民間金融的需求，導(dǎo)致更多資信差的借款人涌向此市場。民間金融放貸人會依據(jù)資信狀況進(jìn)行信貸配置，對于高資信者提供優(yōu)惠利率，而對低資信者課以更高利率以貼現(xiàn)風(fēng)險。此時，民間金融市場利率更多是信貸配置的結(jié)果，而非由供求關(guān)系條件下的信號決定。正是這種差異化的信貸配置，導(dǎo)致民間金融產(chǎn)生信息不對稱的風(fēng)險：具有信息優(yōu)勢的借款人通常僅向放貸人披露正面信息而隱瞞不利信息，對此放貸人須額外支付資信甄別的成本，基于此，信息劣勢的放貸人會普遍選擇抬高違約風(fēng)險預(yù)期?！皺幟适袌觥钡拇嬖诒砻?，那些資信更好的借款人會被排擠出市場，從而引發(fā)逆向選擇。此時，利差溢價與違約風(fēng)險將實現(xiàn)正規(guī)金融與民間金融的動態(tài)非合作均衡，只不過這種均衡可能在金融需求旺盛時被供求關(guān)系推高利差，并產(chǎn)生更大的違約風(fēng)險。這種風(fēng)險很可能會因借款人同時參與正規(guī)金融市場而跨市場傳導(dǎo)，進(jìn)而引發(fā)連鎖反應(yīng)。溫州因民間金融鏈條斷裂而導(dǎo)致當(dāng)?shù)劂y行面臨嚴(yán)重的信貸呆壞賬問題，就是例證。

第二，從外部利率管制的角度來看，由于利率管制對金融市場的干預(yù)，使得非市場化形成的法定借貸資金價格低于實際市場價格，加之發(fā)展中國家普遍存在的國企與私企的經(jīng)濟(jì)分割，正規(guī)金融的資金往往優(yōu)先匹配給資信能力和還貸能力更強(qiáng)的國企，并對私企產(chǎn)生金融抑制。作為信貸發(fā)生的核心約束條件，利率管制的后果是大量中小私企的融資需求無法從正規(guī)金融部門獲得滿足，而只能轉(zhuǎn)向民間金融市場。這也從外部性角度解釋了民間金融與國家金融政策扭曲及法律抑制的派生關(guān)系。由于供給與需求間利差的尋租激勵，在很大程度上稀釋了信貸金融政策所要落實的社會福利，反而促使金融法對“越軌”的民間金融行為施以更嚴(yán)厲的管制，直至在刑法中設(shè)置高利轉(zhuǎn)貸罪等擾亂金融市場秩序的罪名。這又進(jìn)一步加劇了民間金融供給的風(fēng)險，擴(kuò)大了市場對民間金融的需求度，致使規(guī)制佯謬無法消解。

學(xué)術(shù)界曾就此提出兩大具有代表性的解決思路。一是選擇性法制化觀點，認(rèn)為通過“程序控制或?qū)嶓w控制，過程控制或結(jié)果控制，形式控制或內(nèi)容控制，法律方式或市場方式”等選擇性適用，能有效解決規(guī)制難題，并提出規(guī)制對象應(yīng)限縮為“對社會具有較大影響的具有全國性組織形式的民間金融”。這種“消極自由”價值取向下的法制化規(guī)制模式能有效觀照民間金融行為與國家金融秩序，體現(xiàn)了私人意思自治與國家金融意志的平衡。不過，以“對社會具有較大影響”且“具有全國性組織形式”作為判斷規(guī)制對象的標(biāo)準(zhǔn)，不僅難以涵蓋那些僅在某些區(qū)域或由特定人員組成，并因投機(jī)性引發(fā)高風(fēng)險進(jìn)而對社會造成較大影響的民間金融組織，也使得大量浪跡于各類民間金融平臺的個體職業(yè)放貸人成為“漏網(wǎng)之魚”。此外，該觀點提出對規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外的其他民間金融可通過刑法予以處置，但諸多實踐已證實，這種事后懲治的監(jiān)管方式的效果差強(qiáng)人意。二是賦權(quán)性正規(guī)化觀點，強(qiáng)調(diào)應(yīng)給予民間金融相應(yīng)的市場準(zhǔn)人資格和法律地位，通過登記備案、分類監(jiān)管、專門立法等方式，引導(dǎo)民間金融組織自我轉(zhuǎn)型并最終向正規(guī)金融市場融合。這也契合當(dāng)前世界民間金融規(guī)制的主流路徑，典型的如日本、我國臺灣地區(qū)對民間合會的規(guī)制做法，以促使其轉(zhuǎn)變?yōu)檎?guī)金融組織。然而，法的不完備性意味著，正規(guī)化的賦權(quán)規(guī)范也會產(chǎn)生剩余立法權(quán)并往往交由金融監(jiān)管者實施。如此一來，同時擁有立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)的監(jiān)管者很容易成為斯蒂格勒所描述的“監(jiān)管俘獲對象”，而最終導(dǎo)致民間金融的正規(guī)化很可能成為服務(wù)于少數(shù)利益集團(tuán)的工具，如利用登記備案排擠新興的競爭者，利用分類監(jiān)管監(jiān)控市場對手等。

三、馬歇爾沖突：民間金融軟法規(guī)制及其內(nèi)生佯謬

（一）替代性治理：民間金融的軟法規(guī)制

顯然，無論是選擇性法制化抑或是賦權(quán)性正規(guī)化，單一硬法規(guī)制無法回應(yīng)正規(guī)市場監(jiān)管對資本充足率和流動性的要求，也無法完全顧及資產(chǎn)安全運(yùn)營的審慎指標(biāo)。這也在深層邏輯上無法徹底紓解民間金融與硬法規(guī)制的疏離，甚至進(jìn)一步強(qiáng)化了其地下化發(fā)展的趨勢。事實上，脫離硬法規(guī)制的民間金融，依托諸如熟人關(guān)系、鄉(xiāng)規(guī)民約、社群控制等低廉的社會資本及其伴生的軟法規(guī)制體系，已構(gòu)筑了聲譽(yù)傳遞壓力和可置信的履約威脅下的規(guī)范化秩序，并使其得以獲得一種低交易成本的替代性治理。

民間金融的軟法規(guī)制依其規(guī)范來源不同，通常分為三大類：一是純粹軟法規(guī)制，主要是指內(nèi)生于民間金融的交易習(xí)慣、村規(guī)民約等形成的規(guī)則治理，典型的如在我國已存續(xù)千年之久的民間合會就是借助長期交易形成的慣例來保障自身的有序運(yùn)行；二是“準(zhǔn)”軟法規(guī)制，即在政府指導(dǎo)協(xié)調(diào)下制定的各類行會規(guī)章和自律性協(xié)議產(chǎn)生的行業(yè)規(guī)制，如中國P2P行業(yè)委員會發(fā)布的《小額信貸信息咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)（P2P）行業(yè)自律公約》，其目的在于實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)的自我管理；三是硬法中的軟法規(guī)制，系由官方出臺的相關(guān)行政指導(dǎo)性文件以提倡性手段實現(xiàn)治理，如央行等十部委聯(lián)合出臺的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》。各層次的軟法規(guī)制發(fā)揮效能的原因主要在于，其與民間金融賴以存續(xù)的鄰里親友、同業(yè)伙伴等熟人化人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之間存在重合性，并就此產(chǎn)生了兩種行之有效的治理機(jī)制（合約執(zhí)行）——關(guān)系資源和聲譽(yù)傳播：前者主要是通過地緣、血緣、民俗或者互惠等形成穩(wěn)定的人際關(guān)系資源，并表現(xiàn)為地方性習(xí)俗、慣例、社區(qū)規(guī)則、會意性知識（tacit knowledge）和地方傳統(tǒng)，從而形成自覺履約習(xí)慣；后者則依靠個人聲譽(yù)在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的流傳而減少交易信任的成本，以敦促承諾的兌現(xiàn)。即使上述產(chǎn)生聲譽(yù)的軟法規(guī)范不具有強(qiáng)制力，也會因存在“社區(qū)實施”（community enforcement）壓力而促進(jìn)合作與懲戒機(jī)制的形成。概言之，軟法的合約執(zhí)行，交匯到社區(qū)內(nèi)個人權(quán)威、專家知識、聲譽(yù)控制、信用管理等社會資本領(lǐng)域，進(jìn)一步充實了民間金融的區(qū)域治理資源。然而，軟法治理源于區(qū)域性的優(yōu)勢也埋下了脫域后的隱患，一旦民間金融向陌生人擴(kuò)張，與區(qū)域密切關(guān)聯(lián)的熟人網(wǎng)絡(luò)所形成的聲譽(yù)約束機(jī)制，就將因缺失區(qū)域外部的生人資信系統(tǒng)和執(zhí)行力而難以自持，從而造成民間金融軟法規(guī)制的“馬歇爾沖突”。

（二）民間金融的馬歇爾沖突原理

馬歇爾沖突源于經(jīng)濟(jì)學(xué)描述規(guī)模經(jīng)濟(jì)與競爭優(yōu)勢的理論。依照這一規(guī)模遞增的規(guī)律，民間金融之所以能夠與正規(guī)金融并存乃至競爭，也需要形成自身內(nèi)外部規(guī)模優(yōu)勢。就內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)而言，民間金融發(fā)生在熟人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，參與者從進(jìn)入伊始就其資信情況尤其是資金的使用和還款能力具備高度的信息對稱性，并且隨日常交往而不斷強(qiáng)化。在此關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，參與的人員越多，就越可能帶來更具效益的資金融通安排。以民間合會為例，其會員內(nèi)部建立了包括競標(biāo)等價格競爭機(jī)制，顯著增加了其內(nèi)部的資金收益，而會首代墊責(zé)任、對會員履約的擔(dān)保責(zé)任等機(jī)制，也能最大限度地保護(hù)大多數(shù)會員的利益而有助于控制融資風(fēng)險。外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)則系定域化（localization）帶來的規(guī)模優(yōu)勢：其一，民間金融通常發(fā)生在以中小企業(yè)為主要成員的地區(qū)性產(chǎn)業(yè)集群中，這里有豐富的社會資本交匯，也就此構(gòu)成了一種強(qiáng)關(guān)系信息疊加，不僅能有效改善中小企業(yè)的融資資信水平，還能通過企業(yè)之間的博弈和聯(lián)動實現(xiàn)信用的增強(qiáng)；其二，定域化還會促進(jìn)專門化的民間金融運(yùn)作，并通過該優(yōu)勢吸納更大規(guī)模的民間資金集聚，如溫州“炒房團(tuán)”“炒煤團(tuán)”甚至借助私募基金等現(xiàn)代金融工具大規(guī)模地追逐遞增收益。

然而，隨著民間金融內(nèi)外規(guī)模的擴(kuò)大，因加入成員的熟識程度和交往能力的有限性，將導(dǎo)致其信息與成本優(yōu)勢的消失而增加交易風(fēng)險，并最終造成規(guī)模擴(kuò)大而邊際收益遞減的“馬歇爾沖突”。一方面，隨著私人資本的不斷壯大，民間金融開始從早期生活性需求驅(qū)動轉(zhuǎn)向了投資性需求驅(qū)動，并不斷吸納外部借款人以增加資金的收益和使用率。由于無法再借助既有的以聲譽(yù)和關(guān)系為基礎(chǔ)的軟法規(guī)制以確保借貸合約的履行，其違約的道德風(fēng)險和執(zhí)行風(fēng)險也隨之增高。另一方面，民間金融參與者的社會資本約束力，將會因陌生成員間的人際交往半徑延長而弱化。此外，主要以中小型資金集合進(jìn)行的專門化運(yùn)作，也存在投資理性的主觀有限與資本總量的客觀有限的風(fēng)險，譬如私募基金進(jìn)行投資配置時，如缺乏一定資本量支持下的對沖運(yùn)作技術(shù)，將會在整體經(jīng)濟(jì)下行時出現(xiàn)巨大風(fēng)險。

（三）民間金融的軟法規(guī)制風(fēng)險

在馬歇爾沖突下，傳統(tǒng)民間金融賴以實現(xiàn)有效內(nèi)部自洽的軟法規(guī)制也會隨之引發(fā)相應(yīng)問題。對于高度依賴熟人網(wǎng)絡(luò)及其社會資本的軟法規(guī)制而言，首當(dāng)其沖的需求就是民間金融應(yīng)作為自創(chuàng)生系統(tǒng)而具備相應(yīng)的“封閉性”，具體表現(xiàn)為民間金融組織應(yīng)由有限的熟人組成。當(dāng)既有的民間金融組織突破這種封閉性時，就會產(chǎn)生脫離軟法治理疆域的道德風(fēng)險。軟法規(guī)制的定域化與封閉性恰好是一體兩面，軟法規(guī)制仰賴的定域化優(yōu)勢也同樣只能發(fā)生在地區(qū)集群行業(yè)的從業(yè)者之間，而無法逸出這種地域性限制?；诖?，馬歇爾沖突下的軟法規(guī)制，主要會在逐利性脫域、分層性脫域和迭代性脫域三種情景下形成民間金融的風(fēng)險積聚。

其一，逐利性脫域風(fēng)險主要源自社會資本的強(qiáng)烈逐利沖動。為獲取高額利息，民間金融放貸者通常傾向于擴(kuò)張其融資對象范圍，以篩選高回報客戶。實踐中很多新融資者雖是經(jīng)熟人網(wǎng)絡(luò)介紹加入的，但軟法規(guī)制仰賴的封閉性已然被突破。這種僅依靠介紹等弱關(guān)系鑲嵌到穩(wěn)定的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，將不可避免帶來成員間的機(jī)會主義，從而瓦解承載聲譽(yù)流轉(zhuǎn)的熟人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，削弱了民間金融合約執(zhí)行的可信度。

其二，分層性脫域風(fēng)險源于正規(guī)金融部門信貸配置造成的借款人分層。如上所述，資信較弱的借款人往往因缺乏規(guī)范的抵押品和良好的信貸記錄，而被正規(guī)金融信貸配置所排擠，因此，當(dāng)民間金融承接的主要是這類客戶群體時，其金融違約的風(fēng)險以及相應(yīng)的風(fēng)險貼現(xiàn)會更高。盡管民間金融一般會采用更高的利率水平以攤銷風(fēng)險損失，但因其軟法規(guī)制主要依托人格化的擔(dān)保執(zhí)行機(jī)制，當(dāng)面對這類資信較差的高風(fēng)險客戶時，也很可能遭遇執(zhí)行不能等客觀風(fēng)險。

其三，迭代性脫域風(fēng)險源自最終資金的使用人通常并非直接的借貸者，而是其下線甚至多手下線，因此除了借款用途不可控制外，還極易引發(fā)還款的鏈?zhǔn)斤L(fēng)險。原本在有效聲譽(yù)機(jī)制下發(fā)揮功效的軟法規(guī)制，也將無力追及越出熟人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的下線人員，加上外部聲譽(yù)執(zhí)行成本過高、私人訴訟執(zhí)行難等現(xiàn)實問題，嘗試借助外部執(zhí)行機(jī)制的軟法規(guī)制的效果也難盡如人意。

鏈接到軟法規(guī)制的形成機(jī)理上，在聲譽(yù)、信用等社會資本基礎(chǔ)上形成的軟法規(guī)制可能是最具性價比的風(fēng)險內(nèi)控機(jī)制。然而，因逐利、分層、迭代導(dǎo)致的脫域風(fēng)險，必然會破壞這種風(fēng)險內(nèi)控機(jī)制的有效性，并構(gòu)成軟法規(guī)制佯謬的內(nèi)核，即在有效控制熟人風(fēng)險的同時，也會因關(guān)系團(tuán)體半徑的擴(kuò)張而導(dǎo)致成員之間信任的稀釋，并陷人“信任度走低和團(tuán)體數(shù)走高之間的矛盾”。這證實了民間金融軟法規(guī)制在本質(zhì)上屬于一種前提為真，但導(dǎo)向邏輯推演與實踐發(fā)展結(jié)論相反的真佯謬（truee paradox）。

四、混合規(guī)制：民間金融軟硬法規(guī)制佯謬的化解方案

（一）硬法規(guī)制的“軟化”

從表象來看，硬法規(guī)制佯謬在于訴諸管制所帶來的民間金融地下化這一癥結(jié)，并由此產(chǎn)生阿喀琉斯追趕式的無限推演邏輯誤區(qū)。這源于既有的規(guī)制立場僅在起點（管制）與最終結(jié)果（地下化）之間建立簡單的線性關(guān)聯(lián)邏輯，而忽視了中間驅(qū)動機(jī)制。申言之，利率管制下的正規(guī)金融為了盡量減少其資信成本而施行高企的物格化放貸條件（如不動產(chǎn)抵押），由此造成的信貸配置將通過資本供求定理，源源不斷地創(chuàng)造出僅需人格化放貸條件的民間金融需求，而該需求又被金融管制下的市場準(zhǔn)人進(jìn)一步放大，并極大抬高了民間金融的利率水平，故此民間金融就有了更大的動力趨向地下化。循此驅(qū)動的發(fā)生學(xué)節(jié)點，解決民間金融硬法規(guī)制佯謬就有了兩大著力點——利率管制與市場準(zhǔn)入。

就利率管制而言，由于正規(guī)化利率低于市場價格水平，而民間金融又面臨更高的融資成本，因此成本與利得的壓力成為民間金融走向正規(guī)化的最大障礙，亦是其規(guī)避低利率而脫離硬法規(guī)制的主要肇因。鑒于此，破解的方式就在于采用差別化的利率管制制度安排，以更靈活的利率浮動范圍，匹配因不同資本獲取價格形成的市場化利率水平，并通過交易者間的自主合意來平衡風(fēng)險。可喜的是，這種立法技術(shù)已在我國司法部門有所運(yùn)用。最高人民法院于2015年出臺的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，就采用了民間借貸利率分層上限的設(shè)定方法，賦予了民間借貸雙方較大幅度的定價權(quán)。除此之外，借浮動利率以釋放市場調(diào)控信號，有利于校正民間金融市場失靈條件下利率信號傳遞上的失真，減少因信息不對稱造成的畸高利率水平。為此，立法可進(jìn)一步前瞻性地規(guī)定金融部門定期發(fā)布民間金融基準(zhǔn)利率的義務(wù)，以達(dá)到利率信號規(guī)律性傳遞的指導(dǎo)性制度安排，便于民間金融交易者識別與遵行。上文中司法部門的相關(guān)解釋，也可對應(yīng)調(diào)整為以同期基準(zhǔn)利率倍數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的合法性評價，來緩和采用固定利率上限標(biāo)準(zhǔn)造成的裁判被動。同時，金融主管部門也能通過這種渠道加大金融資本供給，平抑民間金融高企的需求，進(jìn)而遏制高息帶來的違約風(fēng)險。

就市場準(zhǔn)入而言，民間金融硬法規(guī)制安排主要應(yīng)落腳于上述帶有激勵性的賦權(quán)指引，以“軟化”禁止性規(guī)范為代表的硬法執(zhí)行，即用誘致性規(guī)制替代強(qiáng)制性規(guī)制。這可以從規(guī)制帶來的民間金融供給側(cè)與需求側(cè)改革的層面展開。其一，就供給側(cè)而言，由于非正規(guī)金融在正規(guī)化過程中難免要面臨準(zhǔn)入成本、運(yùn)營成本等負(fù)擔(dān)，這很可能會使相關(guān)從業(yè)者裹足不前。為此，在規(guī)制義務(wù)的設(shè)定上，應(yīng)提供不同比例要求的合規(guī)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)，以及信息披露程度差異化的金融監(jiān)管，對業(yè)務(wù)單一且額度不大的民間借貸可免除部分審計與信息義務(wù)，避免不加區(qū)分地機(jī)械適用正規(guī)化監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致合規(guī)成本過高。對于容易觸碰非法集資紅線的P2P，則須納入嚴(yán)格信息披露和賬戶托管機(jī)制，并統(tǒng)一聯(lián)網(wǎng)征信平臺，甚至可以考慮通過特定的網(wǎng)上信息發(fā)布平臺來規(guī)范其運(yùn)營。其二，需求側(cè)的規(guī)制改進(jìn)，應(yīng)致力于實現(xiàn)凱恩斯所言的“有效需求”（effective demand）改革，以解決社會總需求資金配置不均衡造成的成本過高問題，并通過提供高效的合約執(zhí)行機(jī)制來減少交易成本。概言之，前者在于建立面向全社會免費(fèi)開放的征信體系，提供民間金融登記備案和交易信息公示平臺，后者則提供包括銜接登記系統(tǒng)的借貸訴訟證據(jù)快捷認(rèn)定，進(jìn)一步發(fā)展強(qiáng)制執(zhí)行令、擔(dān)保債權(quán)特別訴訟和簡易執(zhí)行程序等配套機(jī)制。

（二）軟法規(guī)制的“硬化”

對于軟法規(guī)制的真佯謬而言，由于交織了軟法規(guī)模邊際效用和規(guī)模擴(kuò)張的壓力，應(yīng)對處理則相對棘手。從產(chǎn)生軟法的熟人社區(qū)屬性來看，作為自組織的民間金融系統(tǒng)借助軟法這類非正式規(guī)范以呼應(yīng)金融民主訴求下的參與者權(quán)利自治，并同時完成具有信息和成本優(yōu)勢的風(fēng)險內(nèi)控。當(dāng)面臨成員數(shù)量過多而溢出自組織的社區(qū)邊界以致風(fēng)險內(nèi)控優(yōu)勢式微時，福山提供的解決思路是通過熟人社會信任半徑的縮減，向較小半徑團(tuán)體的轉(zhuǎn)變以重聚社會資本，增加信任存量。然而，且不論縮減信任半徑的做法是否有市場可接受性，這種限縮更多是屈從于馬歇爾沖突邏輯而向原有甚至更小規(guī)模的回歸。此外，剛性壓縮民間規(guī)模也將面臨市場對資金強(qiáng)烈需求的矛盾，以至于可能無法應(yīng)對供求定律下資金價格（利率）的抬高而進(jìn)一步誘致更強(qiáng)烈的逐利需求這一問題。

如前所述，軟法規(guī)制不足所造成的逐利、分層和迭代三種風(fēng)險，盡管成因和表現(xiàn)有所不同，但均可歸結(jié)為陌生人加人引發(fā)的社會資本射程擴(kuò)大與信任減弱的癥結(jié)。這一問題及其引發(fā)的風(fēng)險，因其深嵌于地方經(jīng)濟(jì)而逐漸為地方政府所重視。地方政府通常通過行政指導(dǎo)性立法的方式，試圖改善因定域化優(yōu)勢削弱所致的佯謬。例如，一些金融綜合改革試驗區(qū)的地方政府（如浙江溫州和福建泉州）所出臺的針對民間金融的指導(dǎo)性文件，就充分發(fā)揮了地方政府的局部知識優(yōu)勢。這種以降低風(fēng)險和準(zhǔn)人成本為出發(fā)點的軟法規(guī)范，更有助于保障出資人的權(quán)益，從而在一定程度上遏制逐利引發(fā)的脫域風(fēng)險。當(dāng)然，社會力量的有限性，本身就意味著上述改革的關(guān)鍵點應(yīng)在于“國家的轉(zhuǎn)型而非國家的消失”。

要化解分層性脫域的風(fēng)險，需要借助市場力量，從而在商業(yè)交往過程中為軟法規(guī)制增程。如類似淘寶網(wǎng)這種特定的社會網(wǎng)絡(luò)交易平臺，就能借助內(nèi)部的信用評價體系，為其軟法規(guī)制提供聲譽(yù)機(jī)制下的有效治理手段。這不僅能實現(xiàn)規(guī)制范圍的增程，還能顯著增強(qiáng)規(guī)制的威懾力。此外，地緣性行業(yè)或同業(yè)公會等民間組織也有助于打通民間金融中借款人的分層，從而實現(xiàn)地緣和業(yè)緣上的資信管理和有效規(guī)制。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家德·索托甚至斷言，非正規(guī)經(jīng)濟(jì)自發(fā)形成的組織性網(wǎng)絡(luò)，可以在同業(yè)之間形成自治的增強(qiáng)。以中國P2P行業(yè)為例，該行業(yè)就借助《P2P行業(yè)自律公約》在同業(yè)范疇內(nèi)建立了聯(lián)合維權(quán)體系。如該公約第20條第3款就規(guī)定：“對不履行相關(guān)義務(wù)損害P2P行業(yè)權(quán)益行為的，應(yīng)實施同業(yè)制裁。各會員單位接到同業(yè)制裁實施決定后應(yīng)及時執(zhí)行?！钡?款規(guī)定的同業(yè)曝光投訴，更會在同業(yè)平臺上給被執(zhí)行對象帶來巨大的聲譽(yù)壓力?？紤]到同業(yè)間聲譽(yù)流轉(zhuǎn)因其資信敏感性而幾乎是無成本地擴(kuò)散，因此基本上能順利地將失信者逐出市場。

除了這種訴諸軟法體外的解決方案，增程還發(fā)生在軟法的內(nèi)部，以解決迭代性脫域風(fēng)險。軟法規(guī)制的效力射程延伸，要求打開既有軟法規(guī)制有限的熟人網(wǎng)絡(luò)封閉性，拓展到信任半徑更大和懲治能力更強(qiáng)的外部網(wǎng)絡(luò)。此外，軟法規(guī)制可以借助外部資源，從官方提供的授能環(huán)境（enabling environment）中獲得強(qiáng)化。以《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)[2008]23號）這一軟法規(guī)范為例，其內(nèi)容包括了三種授能：其一，資本授能解決逐利風(fēng)險，規(guī)定小貸公司向銀行獲得的融資不得超過其資本凈額的50%，但允許他們自主協(xié)商確定融資的利率、期限等；其二，政府兜底解決規(guī)制風(fēng)險，要求省級政府明確主管部門，并承擔(dān)小貸公司的風(fēng)險處置責(zé)任，運(yùn)用政府公信力為小貸公司風(fēng)險兜底；其三，征信導(dǎo)入解決規(guī)制增程，即將小貸公司納入信貸征信系統(tǒng)，要求其定期公示借款人、貸款金額、擔(dān)保和償還等信息，以強(qiáng)化對借款人制度化信用的管理。

（三）混合型規(guī)制：一種不徹底的規(guī)制進(jìn)路

以佯謬破解為導(dǎo)向所進(jìn)行的硬法/軟法規(guī)制改進(jìn)，無論是硬法規(guī)制借力軟法施行的差異化利率治理，還是軟法規(guī)制得以步入公力救濟(jì)的強(qiáng)制執(zhí)行“硬法”通道，均隱含著現(xiàn)代“公共治理理念崛起下的軟硬并舉的混合法結(jié)構(gòu)”，即確立以硬法作為“法主體行為選擇確立一種底線上的限制”，以軟法作為“激勵法的主體作出更加理性的行為選擇”，從而在文義邊界上實現(xiàn)調(diào)整領(lǐng)域指向的相互轉(zhuǎn)化。不過，若將看似理想的混合規(guī)制方案直接套用于民間金融，卻可能“收獲的是跳蚤”。即使將軟法規(guī)制中合約執(zhí)行的部分內(nèi)容納人公力救濟(jì)范疇，逾越監(jiān)管紅線的民間金融行為也不會因救濟(jì)手段“由軟變硬”而自動禁絕，反而會尋求法外變通。立案登記制雖然降低了民間金融訴訟/執(zhí)行準(zhǔn)入門檻，但諸多“以合法形式掩蓋非法目的”的行為增加了司法甄別的難度，并使非法之債在司法中得以惡意“漂白”。如為防止高利貸被司法確認(rèn)為無效，從欠條上載明數(shù)額的借款本金中預(yù)提利息已屬常見；又如民間借貸中普遍存在的不動產(chǎn)流押，也往往變身為房屋買賣合同以規(guī)避違法風(fēng)險。

硬法規(guī)制的“軟化”也遭遇類似困境。由于引入倡導(dǎo)性的立法，使得硬法規(guī)制的成效呈現(xiàn)“公地悲劇”的處境，從而導(dǎo)致“人人違法而期望他人守法”的博弈困境。類似問題在英國長期流行的行業(yè)協(xié)會倡導(dǎo)型章程治理中就有所顯現(xiàn)，而其實踐的最終失敗也證實了即使是小范圍團(tuán)體成員也難以實現(xiàn)自洽，更遑論由不特定成員組成的具有較大規(guī)模的民間金融組織。最終，硬法規(guī)制的“軟化”更多只能是：“如果主體行為選擇不符合法律規(guī)定，國家不能減少其‘存量權(quán)益；如果其行為選擇與法律設(shè)立的行為模式相符，國家就負(fù)有給付其‘增量權(quán)益的義務(wù)?！本腿缤壳白鳛槊耖g金融正規(guī)化成果之一的小貸公司一樣，正蛻變?yōu)榫哂行刨J選擇偏好的“次正規(guī)金融組織”，并借集合理財?shù)确绞介g接實施著面向不特定對象的集資行為。

顯然，這種混合型規(guī)制方案以期解決規(guī)制佯謬的進(jìn)路無疑過于理想化，這可能也是當(dāng)前我國各地民間金融改革方案紛呈但亂象依舊的梗阻所在。為防止改革耽于軟硬法單極化規(guī)制機(jī)能比對，上述混合型規(guī)制既應(yīng)在正式的社群體系中納人國家法律的干預(yù)，以糾正私人治理下的市場失靈問題。又應(yīng)重視私人關(guān)系下的非公共機(jī)構(gòu)業(yè)已形成的軟法安排，呼吁在交易成本維度上真正觀照民間金融規(guī)制痛點，以及公共權(quán)力私人化過程中的制約與激勵相容，從而盡量彌合民間金融規(guī)制中不斷疏遠(yuǎn)的監(jiān)管公共利益（金融秩序）與私人營商利益（金融價格）的關(guān)系。

五、未競的結(jié)語：走向合作規(guī)制

當(dāng)下世界各地興起的現(xiàn)代治理現(xiàn)象表明，“命令+控制”模式下國家市場治理角色正日益被邊緣化，而這種模式將擴(kuò)大為一場“無需國家治理”的理論運(yùn)動，甚至發(fā)展成世界范圍內(nèi)的跨部門社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。這同樣解釋了以硬法規(guī)制為主導(dǎo)治理模式下，為何頻現(xiàn)民間金融的脫域。為了填補(bǔ)國家退出治理中心地帶的角色，新治理（new govemance）理論提出國家與社會領(lǐng)域內(nèi)多元主體間的雙向互動，通過吸納以自我規(guī)制（self-regulation）為導(dǎo)向的私人治理，而形成多方參與的、更具有多元性和靈活性的控制模式。這一模式隱含了多元主體與雙向互動兩大要素。具體到民間金融視閾，就多元主體參與而言，支撐起私人治理興起的是如同業(yè)者（industry）、非正式組織、民間行會等社會力量組成的治理網(wǎng)絡(luò)參與者，這完全吻合為民間金融實施軟法規(guī)制提供社會組織力量的要求。然而，就雙向互動而言，前述的軟硬法混合規(guī)制顯然無力提供真正有效的結(jié)合性制度安排，原因在于雙向互動要求落實一種“層級陰影”下的共同規(guī)制，即由具有垂直管理強(qiáng)力的國家力量作為后盾，以分享共同公共利益目標(biāo)的社會力量治理。這極大地逾越了前述交易成本表征的民間金融軟硬法實施的“激勵相容”目標(biāo)，即法的實施歸根結(jié)底要與參與人的預(yù)期利益結(jié)合——無論是硬法自上而下的命令控制型層級管制，抑或軟法的去層級化的集體聲譽(yù)控制倡導(dǎo)，都不自覺地與底層被規(guī)制者追逐法外/團(tuán)體外高利率的個體利益相左。

為了破除上述層級陰影和激勵相容的治理困境，晚近的實證研究找到了一種被稱為“非層級協(xié)同”的功能性等價物（functional equivalents），提供既相互競爭又相互協(xié)商的政府社會網(wǎng)絡(luò)協(xié)同的公共產(chǎn)品。此時實施硬法規(guī)制的政府與推行軟法規(guī)制的社會網(wǎng)絡(luò)協(xié)同，不再局限于混合模式中主要由軟法行動者去搜索并發(fā)現(xiàn)硬法資源（如尋求民間金融訴訟和司法強(qiáng)制執(zhí)行）的單向過程，而走向政府與社會網(wǎng)絡(luò)交互合意下的合作規(guī)制模式（co-regulation mode）。具言之，通過彼此的協(xié)商和折中以兼顧雙方利益（如政府購買社會服務(wù)或公共政策聯(lián)動模式），或者由各方實施一種以共同利益為導(dǎo)向來調(diào)和彼此喜好的非操縱性勸導(dǎo)。例如，能大量吸納民間金融資本的PPP（Public-Private Partner-ship）就是政府采取競爭方式選擇社會資本，并通過平等協(xié)商合同實現(xiàn)的由社會網(wǎng)絡(luò)提供公共服務(wù)的非層級協(xié)同融資手段。

總而言之，民間金融軟硬法規(guī)制佯謬的化解邏輯的局促，以及在自發(fā)層面所發(fā)生的混合型規(guī)制改進(jìn)成效的乏力，與其說是在軟硬法規(guī)制模式上的試錯無果，毋寧說是缺乏對硬法規(guī)制與軟法規(guī)制如何形成公私部門合意的重視，以及在這種合意尋求過程中對政府層級結(jié)構(gòu)過度迷信的驅(qū)魅。沿此進(jìn)路，硬法協(xié)同軟法規(guī)制背后的政府與社會之間合意，就是衍生出更多元化協(xié)同方案的基礎(chǔ)。此時，無論采用單方付費(fèi)（如政府購買/付費(fèi)民間金融登記服務(wù)），還是國家公共產(chǎn)品優(yōu)化（如法院提供強(qiáng)有力的合同執(zhí)行機(jī)制），均是國家與社會力量彼此容許乃至共建的合作規(guī)制過程。

本文責(zé)任編輯：邵海