胡盛濤+吳成劍

1）歐盟法院對華為訴中興侵權(quán)案的判決： 禁令與FRAND抗辯

歐洲最高法院即歐盟法院（CJEU）已確定必要專利的持有人擁有禁令救濟(jì)的權(quán)利。 1然而，由于標(biāo)準(zhǔn)化和FRAND自身的性質(zhì)，要獲得禁令救濟(jì)，SEP持有人應(yīng)： （1） 告知發(fā)生了侵權(quán)并明確被侵權(quán)的必要專利；（2）（如果被控侵權(quán)者表示愿意根據(jù)FRAND條款達(dá)成許可協(xié)議）提供一份具體的書面FRAND要約，明確許可費的金額以及計算方法。

另一方面，要想避免遭受禁令，被控侵權(quán)者應(yīng)：（1）按照公認(rèn)的商業(yè)慣例，誠信地回應(yīng)SEP持有人的要約，不得拖延 （2） （如不同意SEP專利持有人的要約）及時提交一份書面的FRAND反要約 （3）（如果此類反要約被拒絕）通過銀行擔(dān)保或保證金的形式提供適當(dāng)?shù)谋ＷC。

2）華為訴中興侵權(quán)案之后相關(guān)案件判決的發(fā)展

2.1）侵權(quán)通知

侵權(quán)通知的詳細(xì)程度應(yīng)取決于案件的具體情況。然而，SEP持有人應(yīng)提供足夠的信息，使被控侵權(quán)者能夠理解和核查（必要時可請求專家協(xié)助）侵權(quán)指控并決定是否愿意獲得許可。2

法院認(rèn)為，提供權(quán)利要求比照表也是很受歡迎的，這是許可談判商業(yè)慣例的體現(xiàn)；然而，如果指望專利持有人為組合中的每項專利提供一份權(quán)利要求比照表，則是過分的。3

2.2）FRAND要約和FRAND反要約

德國法院指出，對專利持有人的要約是否符合FRAND，不應(yīng)采用過于嚴(yán)格的解釋，因為FRAND 通常可以體現(xiàn)為一組公平、合理、非歧視的價值所形成的一個范圍、一個區(qū)間，而非特定的某一個費率、條件或條款。4

對此，英國高等法院認(rèn)為，可比許可協(xié)議“可能顯示一系列費率和其他條款”，但在審查個案具體情況時，特定個案“只有一套真正的FRAND條款”。5這意味著英國法院認(rèn)為要約或反要約都是可能符合FRAND的，如果法院認(rèn)為這兩者都不應(yīng)被視為符合FRAND，則會自行確定FRAND條款。

英國法院意識到不能強(qiáng)迫被告接受其裁定的全球組合許可，對此，法院會警告此類被告，宣稱他們不應(yīng)從FRAND框架受益，并可能面臨法院發(fā)布禁令的后果。與此同時，那些不愿意按照法院確定條款與條件給予FRAND要約的必要專利持有人，相應(yīng)的則無法獲得法院的禁令救濟(jì)。

2.3）專利法足夠?qū)嵤〧RAND

英國高等法院還認(rèn)為，專利法擁有適當(dāng)?shù)墓ぞ撸軌蚴笷RAND承諾具有法律效力。 因此，不必依靠合同法強(qiáng)制執(zhí)行FRAND許可。6該法院認(rèn)為，競爭法只有在要約“大大偏離”FRAND的情況下才適用。7

2.4）將SEP納入標(biāo)準(zhǔn)所帶來的價值

在收到雙方的專家提供的相關(guān)證據(jù)，表明“沒有必要為了消除專利挾持和實現(xiàn)FRAND的目的而剝奪專利權(quán)人對這兩個價值源的公平份額”后，英國高等法院支持SEP持有人有權(quán)獲得其技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)所帶來的價值的“公平份額”。8在那些無法理解Sidak對美國法院愛立信訴D-Link案所作解釋的人看來，英國方法可能被視為是與美國法院對Innovatio IP Ventures和愛立信訴D-Link 侵權(quán)案的裁決相矛盾的。

2.5）可比許可協(xié)議和禁令威脅

可比許可協(xié)議不僅在美國被視為最佳方法，歐洲法院也認(rèn)為可比許可協(xié)議“是判斷所提供的許可條款是否適當(dāng)?shù)闹匾笜?biāo)，只要未發(fā)現(xiàn)這些協(xié)議僅僅是在請求禁令救濟(jì)的壓力下達(dá)成的”。9然而，只有在特殊情況下才會存在這種壓力，因為“一般而言，禁令救濟(jì)主張會對許可協(xié)議談判產(chǎn)生多大的（難以接受的）影響值得質(zhì)疑，原因是， 對于違反反壟斷法的不當(dāng)要求，可以并且能夠援引德國聯(lián)邦法院（BGH）的橙皮書判例、歐洲委員會的摩托羅拉決定以及目前的CJEU對華為技術(shù)公司訴中興的案例中的裁決來進(jìn)行抗辯?！?10

2.6）組合許可

ICT領(lǐng)域的法院已經(jīng)認(rèn)識到“一個成熟的許可做法”是組合許可。因此，專利持有人在請求許可組合方面擁有“合法權(quán)益”。11

2.7）表示善意的時間要求

被控侵權(quán)人表示愿意接受FRAND許可的善意所需的時間，取決于各個案例的具體情況。然而，權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知越詳細(xì)，被控侵權(quán)人審核是否侵權(quán)所需的時間就會越短，表示愿意接受FRAND 許可的善意所需的時間也應(yīng)當(dāng)越短。12

2.8）非歧視

在法院看來，非歧視要求是指以同樣的方式對待情況相似的人，對不同的情況則采用不同的方式。專利持有人必須為不平等條件、特別是在許可費率方面，提供可接受的理由。法院會允許某些不平等許可條件。例如，在交叉許可情形下，或在提供優(yōu)惠條件的情形下，后者如針對那些為啟動市場進(jìn)行投資且因此在產(chǎn)品市場確立標(biāo)準(zhǔn)的公司，作出一次性付款安排。13

2.9）SEP持有人的商業(yè)模式

歐洲法院認(rèn)為沒有理由以有別于對待生產(chǎn)型公司的不同的方式對待專利許可公司。無論必要專利權(quán)人是什么性質(zhì)，均應(yīng)適用（由CJEU裁決確定的）相同要求。14

結(jié)語

在歐洲，通過向?qū)＠钟腥撕蜐撛诒辉S可人施加與風(fēng)險有關(guān)的義務(wù)（即無法獲得禁令或受禁令的約束），法院確保雙方誠信地、及時地進(jìn)行談判。同時，該框架確保了必要的靈活性，使得在個案中，雙方和法院能夠充分考慮相關(guān)的具體情況，通過許可談判確定FRAND條款和條件。此外，歐洲法院還確定了一系列重要原則，如：FRAND是一個范圍，ICT領(lǐng)域的商業(yè)慣例是全球組合許可，可比許可協(xié)議是確定FRAND的重要依據(jù)。

在美國，美國德克薩斯州東區(qū)地方法院和聯(lián)邦巡回法院對于愛立信訴D-Link侵權(quán)案的裁決確定了重要的經(jīng)濟(jì)原則，可協(xié)助將來陪審團(tuán)、法官和仲裁員計算許可費FRAND許可費。這一原則確認(rèn)，雙方在現(xiàn)實交易中商定的許可費，準(zhǔn)確地揭示了市場參與者認(rèn)為這些SEP應(yīng)獲得的FRAND許可費。因此，美國也將分析可比許可協(xié)議視為計算RAND許可費的準(zhǔn)確、可靠的方法。聯(lián)邦巡回法院正確地認(rèn)識到，SEP持有人不使用芯片價格作為許可費基數(shù)的這一決定，不會減損可比許可協(xié)議的證明性作用。首席法官Davis和聯(lián)邦巡回法院在愛立信訴D-Link侵權(quán)案的裁決中重申，專利挾持和許可費疊加等未經(jīng)證實的猜想不應(yīng)影響FRAND許可費的確定。此外，聯(lián)邦巡回法院還表示，F(xiàn)RAND許可費不應(yīng)包括專利技術(shù)因納入標(biāo)準(zhǔn)而獲得的價值。對此，我們不能簡單地解釋為聯(lián)邦巡回法院主張從FRAND許可費中減除該標(biāo)準(zhǔn)的任何及所有價值。正確而全面的解讀是，如果涉訴SEP涉及的發(fā)明創(chuàng)造對標(biāo)準(zhǔn)價值有貢獻(xiàn)，那么只有包含那部分貢獻(xiàn)價值的FRAND許可費才能充分補(bǔ)償SEP持有人的發(fā)明創(chuàng)造的增量價值。這與歐洲路徑是一致的，即，SEP持有人有權(quán)獲得因自己的技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的價值的公平份額。

注：“FRAND之甚解”為系列文章，首篇文章—美國路徑，

已刊載于《中國知識產(chǎn)權(quán)》2017年6月總124期，第64頁