李連同

（陜西省咸陽市三原縣人民法院審判員 陜西 三原 713800）

【摘要】合同法第114條對違約金調(diào)整進(jìn)行了規(guī)定，合同法解釋二也對此進(jìn)行了解釋，但是二者對如何判定違約金性質(zhì)的差異、如何適用違約金調(diào)整的具體規(guī)則，均未進(jìn)行具體規(guī)定，導(dǎo)致違約金調(diào)整制度賦予法官較大的自由裁量權(quán)，實踐中裁判結(jié)果往往差別較大，本文從法理學(xué)以及實務(wù)操作的角度對我國《合同法》第114條的規(guī)定進(jìn)行分析，進(jìn)而探討違約金調(diào)整中的范圍以及規(guī)制等問題。

【關(guān)鍵詞】合同法 違約金調(diào)整 懲罰性違約金 賠償行違約金

私法自治是合同法的根基，而違約金調(diào)整制度是對私法自治原則的限制，這一制度是為兼顧實質(zhì)公平和個案正義而設(shè)，其正確適用涉及到如何合理平衡債權(quán)人與債務(wù)人利益，調(diào)和意思自治和個案正義，筆者通過分析違約金分類和成立條件，提出合理適用違約金調(diào)整的規(guī)則。

一、違約金的功能與分類

（一）違約金的功能

違約金在歷史上一直作為債務(wù)履行的擔(dān)保工具，在傳統(tǒng)民法上，定金和違約金往往被一并規(guī)定在“債務(wù)確?！钡拿庵?。德國民法典、荷蘭民法典、俄羅斯民法典以及我國臺灣地區(qū)民法均將違約金作為債務(wù)履行之確?；驌?dān)保加以規(guī)定。而法國民法典設(shè)立了損害賠償制度，規(guī)定了損害賠償額預(yù)定，即合同當(dāng)事人事先約定當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，支付一定數(shù)額的金錢作為損害賠償，其目的在于填補(bǔ)損害，在債務(wù)人違反合同約定時債權(quán)人免于損害證明責(zé)任，具有簡化損害賠償制度的作用。通過以上論述，我們可以推知違約金集債之擔(dān)保和損害賠償之功能于一身。

（二）違約金的分類

當(dāng)賦予違約金擔(dān)保功能時，違約金便具有了懲罰性質(zhì)。懲罰性違約金體現(xiàn)的是一種私的制裁，擔(dān)保債務(wù)履行的功能非常明顯，因為其可以與損害賠償或繼續(xù)履行并用，已經(jīng)超出損害賠償制度固有的范疇，而對債務(wù)人施予較大壓力。作為損害賠償總額一種民事預(yù)定的違約金，是責(zé)任的承擔(dān)方式時，此種違約金相當(dāng)于履行之替代，因此請求此種違約金之后，便不能再請求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。

二、違約金責(zé)任的成立

違約金作為一種從債務(wù)，其成立的前提是存在有效的合同關(guān)系，如果主債務(wù)不成立、無效、不被追認(rèn)或者被撤銷，違約金債務(wù)也就不得成立或無效。同時，應(yīng)注意，如因違約而解除合同，作為“合同中結(jié)算和清理條款”的違約金條款仍然成立，并不因為合同的權(quán)利義務(wù)終止而被影響。

違約金責(zé)任的成立以嚴(yán)格責(zé)任為原則，以過錯責(zé)任為例外，如果當(dāng)事人約定違約金的成立以一方當(dāng)事人的過錯為要件的，則依其約定；在合同法分則以及單行法規(guī)特別規(guī)定違約責(zé)任為過錯責(zé)任的場合，違約責(zé)任的成立需要以過錯為要件。在懲罰性違約金場合，由于其設(shè)立的目的在于給債務(wù)人心理上造成履行壓力，同時，在債務(wù)不履行的場合，表現(xiàn)為對過錯的懲罰，因此，應(yīng)以債務(wù)人的過錯作為承擔(dān)懲罰性違約金的要件。而在賠償性違約金場合，除上述原因外，不要求以當(dāng)事人過錯為要件。

三、違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則

按照合同嚴(yán)守原則，當(dāng)事人通過合意達(dá)成的違約金無論是何種性質(zhì)，都應(yīng)該被嚴(yán)格遵守，但是，為了防止過度的合同自由，使違約金條款異化成為一方壓榨另一方的工具，合同法114條規(guī)定了違約金的司法調(diào)整。

（一）違約金性質(zhì)辨明

如當(dāng)事人在合同中為違約金條款明確約定了 “懲罰性”或有旨在擔(dān)保合同履行的意思表示，則應(yīng)將其視為懲罰性違約金。如果當(dāng)事人在合同中對違約金性質(zhì)約定不明或者沒有約定時，應(yīng)認(rèn)定其為賠償性違約金。不能因為私的制裁而對民事活動中的等價有償原則進(jìn)行沖擊。

（二）因違約金性質(zhì)不同而產(chǎn)生的調(diào)整差異

（1）在賠償性違約金中，由于一般情況下非違約方必定會因違約方的不履行或不適當(dāng)履行遭受損失，當(dāng)事人形成合意的目的是對非違約方整體損失的填補(bǔ)。合同法第114條規(guī)定的比較標(biāo)準(zhǔn)是因違約“造成的損失”，這一損失應(yīng)以違約方締約時所能預(yù)見到的合理損失作為參考。當(dāng)然，對違約金是否適當(dāng)作判決時，應(yīng)考慮債權(quán)人的一切合法利益，綜合考慮多種因素，而不僅僅是財產(chǎn)上的利益。債權(quán)人請求就賠償性違約金進(jìn)行增額時，盡管合同法字面上只是限定于“低于”，但作為法官應(yīng)將這一差異定義為“明顯”的，而不僅僅是“看得出的”，否則只要有差額就予以增額，必然使違約金的規(guī)范目的落空。而當(dāng)約定的違約金高于造成的損失，當(dāng)事人請求予以司法調(diào)整時，應(yīng)當(dāng)由請求減額的債務(wù)人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行裁量時，可以將違約金與實際損失之間的差額作為重要的考量因素，但絕不是唯一的考量因素，還應(yīng)考慮債權(quán)人其他的合法權(quán)益，如債權(quán)人尋求替代交易的難易程度，是否因信賴該合同的履行而與他人簽定連環(huán)合同，以及債務(wù)人是否有主觀上的惡意等。合同法對減額幅度的用語是“適當(dāng)減少”，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)能動性的有所節(jié)制。綜合考慮雙方的交涉能力是否平等，是否使用格式合同等因素。

（2）在我國，懲罰性違約金原則上可由當(dāng)事人自由約定。在懲罰性違約金中，當(dāng)債務(wù)不被履行時，債務(wù)人除需支付違約金外，其他一切因債之關(guān)系所應(yīng)付的責(zé)任，均不受影響。此類條款，屬于私人之間的制裁，我國法律雖未禁止，但是并不意味著放任。就我國法律而言，可以根據(jù)合同法第52條、第54條的規(guī)定，通過無效或者可撤銷等制度規(guī)范此類條款的效力。懲罰性違約金條款如是以格式條款的面目出現(xiàn)的，還可以依據(jù)合同法第39條、第40條等條款加以規(guī)制。另外，盡管我國現(xiàn)行法律沒有對懲罰性違約金進(jìn)行明文規(guī)定，更沒有對其數(shù)額進(jìn)行限制，但是鑒于擔(dān)保法第91條規(guī)定的定金，同樣屬于私的制裁，其數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的的百分之二十?？紤]二者相似的利益狀況，擔(dān)保法該條的立法精神也因該體現(xiàn)在懲罰性違約金上，故筆者認(rèn)為，對于懲罰性違約金的數(shù)額，法以類推適用擔(dān)保法第91條的規(guī)定，不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。

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